6.4.2 Het arrest X bv

Op 2 december 2011 stelt de Hoge Raad de (onvermijdelijke) prejudiciële vragen met betrekking tot de toepasbaarheid van artikel 5 lid 8 Zesde BTW-Richtlijn (thans: artikel 19 Btw-richtlijn) of artikel 6 lid 5 Zesde BTW-Richtlijn (thans: artikel 29 Btw-richtlijn) op de verkoop van een (minderheids)deelneming.1

Ten eerste vraagt de Hoge Raad in hoeverre de verkoop van een 30%-deelneming in een vennootschap door een als belastingplichtige handelende houdster kan worden aangemerkt als de overgang van een algemeenheid van goederen of eventueel diensten. Ten tweede vraagt de Hoge Raad of het bij de beoordeling van die vraag van belang is dat de overige aandeelhouders in de deelneming tegelijkertijd hun aandelen aan dezelfde verkrijger overdragen. Tot slot wil de Hoge Raad weten of – indien de eerste twee vragen ontkennend worden beantwoord – sprake kan zijn van de overdracht van een algemeenheid van goederen of diensten wanneer in aanmerking wordt genomen dat deze overdracht nauw samenhangt met verrichte managementwerkzaamheden voor die deelneming.

De inhoudelijke beantwoording van het Hof van Justitie betreft eerst het onderscheid tussen artikel 5 lid 8 Zesde BTW-Richtlijn (thans: artikel 19 Btw-richtlijn) en artikel 6 lid 5 Zesde BTW-Richtlijn (thans: artikel 29 Btw-richtlijn). Het Hof van Justitie geeft aan dat gezien het feit dat een aandelenoverdracht een overdracht van onlichamelijke zaken betreft, in eerste instantie de toepassing van de algemeenheid van diensten aan de orde is. Omdat het echter mogelijk is op basis van artikel 5 lid 3 sub c Zesde BTW-Richtlijn (thans: artikel 15 lid 1 onderdeel b Btw-richtlijn) dat deelbewijzen en aandelen waarvan het bezit rechtens of in feite recht geeft op de eigendom of het genot van een onroerende zaak, bij fictie beschouwd worden als lichamelijke zaken, kan eventueel ook een algemeenheid van goederen aan de orde zijn. Die eventualiteit is voldoende voor het Hof van Justitie om over te schakelen naar de uitlegging van artikel 5 lid 8 Zesde BTW-Richtlijn (thans: artikel 19 Btw-richtlijn) en artikel 6 lid 5 Zesde BTW-Richtlijn (thans: artikel 29 Btw-richtlijn) verder buiten beschouwing te laten. Daaruit maak ik op dat het Hof van Justitie de uitleg en toepassing van beide artikelen feitelijk op één hoop veegt, al was het alleen maar omdat in het arrest AB SKF artikel 6 lid 5 Zesde BTW-Richtlijn (thans: artikel 29 Btw-richtlijn) in het geheel onbesproken blijft terwijl daar toch ook sprake is van de overdracht van onlichamelijke zaken.2 Ook de Hoge Raad lijkt tot die conclusie te komen.3

Vervolgens gaat het Hof van Justitie in op de mogelijke toepassing van de geruisloze overgang op de verkoop van de minderheidsdeelneming. Het Hof van Justitie herhaalt de uitlegging van het Unierechtelijke begrip overgang van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen uit het arrest Zita Modes.4 Vervolgens brengt het in herinnering dat het in het arrest Christel Schriever heeft beoordeeld dat slechts sprake kan zijn van een algemeenheid van goederen wanneer het geheel van de overgedragen onderdelen volstaat om een autonome economische activiteit te kunnen voortzetten.5 Het Hof van Justitie merkt daarbij in rechtsoverweging 35 op dat:

Vervolgens roept het Hof van Justitie in de overwegingen 36 en 37 in herinnering dat handelingen in aandelen buiten de reikwijdte van de btw plaatshebben. Dit is alleen anders indien de houdster inmengt in het beheer van de vennootschap en dit inmengen gepaard laat gaan met aan de btw onderworpen handelingen. Die twee overwegingen lijken mij overbodig, aangezien de belastingplicht van X bv besloten ligt in de prejudiciële vraag.6 Daarnaast lijkt de bevestiging ervan geen functie te vervullen in de verdere beslissing. Dan vervolgt het Hof van Justitie in rechtsoverweging 38 tot en met 40:

In deze overwegingen ligt de ratio decidendi voor de beslissing van het Hof van Justitie verscholen. Deze vinden is echter niet eenvoudig. In beginsel dunkt mij dat rechtsoverweging 35 reeds doorslaggevend is. Immers, de vaststelling dat het bezit van aandelen, anders dan het bezit van de activa van een onderneming, niet volstaat om een autonome economische activiteit te kunnen voortzetten, lijkt mij – naast juist – ook voldoende om de uiteindelijke beslissing te dragen, temeer omdat duidelijk is dat X bv alleen maar een (minderheids)deelneming verkoopt en dit niet gepaard laat gaan met de overdracht van activa.

Rechtsoverweging 38 lijkt in de eerste volzin een opening te bieden om toch aan toepassing van het niet-leveringsbeginsel toe te komen. In die zin valt met name het begrip ‘zelfstandige eenheid’ op.7 Wanneer de deelneming onderdeel is van een zelfstandige eenheid kan sprake zijn van een algemeenheid van goederen. Voorts mag geen sprake zijn van een aandelenoverdracht zonder dat deze gepaard gaat met de overgang van activa. Betekent ‘zelfstandige eenheid’ nu ‘handelszaak of bedrijfsonderdeel’ in de zin van het arrest Zita Modes? Die conclusie dringt zich op. De mogelijkheid die dan bestaat om de overdracht van een deelneming onder het toepassingsbereik van de regeling voor de algemeenheid van goederen te brengen, is wanneer deze deelneming één van de onlichamelijke zaken betreft die in het kader van een meeromvattende activa-passiva-transactie overgaat. Door de Hoge Raad is geoordeeld dat een deelneming in die omstandigheden kan delen in de geruisloze overgang.8

Dat een deelneming op zichzelf bezien geen, maar in combinatie met andere activa en passiva een algemeenheid van goederen kan vormen lijkt mij een redelijke conclusie. Eén raadsel blijft dan over. Welk feit of welke omstandigheid in de verwijzingsuitspraak van de Hoge Raad in X bv maakt nu dat dit oordeel kan worden geveld, dat ontbrak in AB SKF? Immers, in AB SKF heet het dat uit het procesdossier niet kan worden opgemaakt of de aandelenoverdracht de overgang van activa tot gevolg heeft. Uit de feiten in AB SKF blijkt naar mijn idee duidelijk dat de verkoop van de deelneming geen onderdeel uitmaakt van een meeromvattende activa-passiva-transactie. Daarbij: als het Hof van Justitie bij AB SKF reeds voor ogen had dat de enige mogelijkheid voor toepassing van de geruisloze overgang een activa-passiva-transactie met inbegrip van de overdracht van een deelneming was, dan is het niet logisch dat men in het procesdossier op zoek gaat naar bewijs dat de aandelenoverdracht door AB SKF ‘de volledige of gedeeltelijke overdracht van de activa van de betrokken ondernemingen tot gevolg heeft gehad’.9 Het is dan juist omgekeerd. Men had moeten zoeken naar een activa-passiva-transactie die een aandelenoverdracht tot gevolg heeft. Daarbij lijkt mij dat met betrokken ondernemingen verwezen wordt naar de twee vennootschappen waarin AB SKF zijn belang verkoopt. Vanuit de idee dat het houden van aandelen niet gelijk staat aan het houden van de activa in die vennootschappen, kan de verkoop van aandelen naar mijn overtuiging niet leiden tot de overdracht van de activa van die betrokken ondernemingen. Bovendien geeft het Hof van Justitie in rechtsoverweging 41 van AB SKF aan dat onderzocht dient te worden of de aandelenoverdracht gelijk kan worden gesteld met de overgang van een algemeenheid van goederen. Ook dat strookt niet met het arrest X bv. Het lijkt er sterk op dat in het arrest AB SKF rekening wordt gehouden met een soort fiscale transparantie, waardoor de aandelen in een vennootschap feitelijk gelijk kunnen worden gesteld aan de activa van die vennootschap.10 Deze transparantie, en het juridisch onjuiste uitgangspunt dat eraan ten grondslag ligt, wordt naar mijn indruk vaarwel gezegd in rechtsoverweging 35 van het arrest X bv.11 Als gevolg daarvan moet naar mijn indruk het uitgangspunt gehanteerd worden dat waar een aandelenverkoop ‘gepaard gaat met’ de overdracht van activa, dit alleen de activa van de overdragende partij (de houdster) kunnen betreffen. Daaruit volgt naar mijn overtuiging dat de activa van de vennootschap waarin wordt deelgenomen nimmer een rol spelen bij de beoordeling of sprake is van een algemeenheid van goederen. Die beoordeling vindt immers plaats op het niveau van de houdster.

Dat X bv slechts 30% van de aandelen verkoopt komt ook nog aan de orde in het arrest. Dit lijkt onnodig aangezien uit rechtsoverweging 38 is op te maken dat de omvang van de deelneming er niet toe doet. Rechtsoverwegingen 39 en 40, gelezen tegen de achtergrond van 38, brengen mij hier evenwel aan het twijfelen. Moeten we nu begrijpen dat een minderheidsdeelneming nooit deel kan zijn van een ‘zelfstandige eenheid’ en hierdoor nooit onderdeel kan zijn van een algemeenheid van goederen? Rechtsoverweging 40 vermeldt immers dat een overdracht van 30% van de aandelen niet kan worden gelijkgesteld met de overgang van een algemeenheid van goederen. Waarom is het in dit verband van belang dat een minderheidsaandeelhouder slechts in beperkte mate een recht op de vennootschap belichaamt (rechtsoverweging 39)? Hieraan ligt kennelijk de idee ten grondslag dat een 30%-deelneming slechts een evenredig deel van de activa en activiteiten van de deelneming vertegenwoordigt. Wanneer een deelneming slechts deel kan zijn van een algemeenheid van goederen wanneer de deelneming een onlichamelijke zaak is die wordt overgedragen als onderdeel van een activa-passiva-transactie, dan lijkt mij die vaststelling echter niet van belang. Of spelen de activa en de economische activiteit van de deelneming die wordt verkocht nu toch een rol? Het heldere uitgangspunt van rechtsoverweging 35 wordt hiermee enigszins besmeurd. Op deze manier wordt immers afgedaan aan het uitgangspunt dat een aandeelhouder niet de eigenaar is van de activa van de vennootschap waarin hij deelneemt. Ik blijf hierdoor achter met het oncomfortabele gevoel dat de omvang van de deelneming en de mate van controle van de houdster hierop wellicht toch een rol speelt en dat de conclusie van het Hof van Justitie mogelijk anders was geweest indien een 100%-deelneming was verkocht. Overigens kan rechtsoverweging 39 ook worden begrepen als een bevestiging ten overvloede van het feit dat het algemene uitgangspunt (het hebben van een deelneming staat niet gelijk aan het bezit van de activa van de onderneming), evenzeer van toepassing is bij het in de voorliggende vraag aan de orde zijnde belang van 30%.

Uit rechtsoverweging 51 blijkt voorts dat de overdracht door meerdere aandeelhouders niet kan worden gelijkgesteld met de overdracht van een algemeenheid van goederen. Het is naar mijn idee niet uit te sluiten dat één van de andere minderheidsdeelnemers zijn deelneming verkoopt in combinatie met alle activa en passiva van zijn (houdster)vennootschap. Dat lijkt mij een zelfstandige eenheid als bedoeld in rechtsoverweging 38. Op die overdracht is de geruisloze overgang dan van toepassing. Het oordeel dat de drie overdrachten tezamen niet kunnen gelden als één overdracht van een algemeenheid van goederen lijkt mij evenwel juist. Van een algemeenheid van goederen kan slechts sprake zijn in een overdracht tussen één overdragende belastingplichtige en één verkrijgende belastingplichtige.12 Ik verwijs in dit verband naar drie fases die ik in paragraaf 5.4.3 heb besproken. Daaruit blijkt bovendien dat van een geruisloze overgang hoe dan ook geen sprake kan zijn wanneer meerdere zelfstandige overdragers zijn betrokken.

Vervolgens gaat het Hof van Justitie in op de vraag of de omstandigheid dat de overdracht van de minderheidsdeelneming nauw samenhangt met de managementwerkzaamheden die door de overdrager zijn verricht voor de deelneming relevant is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een algemeenheid van goederen. Dit is het geval, zo oordeelt het Hof van Justitie, wanneer de overdracht van de managementwerkzaamheden het directe en logische gevolg van de verkoop van X bv blijkt te zijn. Wat dat betekent wordt niet geheel duidelijk. Wel blijkt dat dit anders is wanneer de managementwerkzaamheden een zelfstandig onderdeel zijn van de eigen onderneming van de overdrager, die de verkrijger zelfstandig zou kunnen voortzetten en waarvoor de verkrijger een vergoeding zou hebben betaald, die losstaat van de prijs van de aandelen. In dat geval, zo oordeelt het Hof van Justitie, zouden alleen die managementwerkzaamheden binnen de reikwijdte van de geruisloze overgang, en niet de aandelenoverdracht, aangezien beiden betrekking hebben op verschillende ondernemingen. De managementonderneming van de moeiende houdster kan dus worden overgenomen en voortgezet door een andere moeiende houdster. Praktisch gezien kan ik mij hier weinig bij voorstellen. Wat zou in een dergelijk geval worden overgedragen? Een overeenkomst tussen de houdster en de deelneming? Personeel?

Ook de overwegingen van het Hof van Justitie met betrekking tot het doel van de geruisloze overgang verdienen nog kort de aandacht. Het Hof van Justitie geeft aan dat het toepassen van de geruisloze overgang op een aandelenoverdracht vanuit de doelstelling van de bepaling zinloos is. Immers, het doel van die bepaling is om de verkrijger niet onnodig financieel te belasten bij een bedrijfsovername. Een aandelenoverdracht is ofwel onbelastbaar, ofwel van btw vrijgesteld. Toepassing van de algemeenheid van goederen maakt voor de verkrijger derhalve geen verschil.13 Ten eerste roept deze overweging van het Hof van Justitie de vraag op: waarom er dan over begonnen in AB SKF?14 Ten tweede kan worden aangetekend dat toepassing van de geruisloze overgang voor de overdrager wél verschil kan maken, aangezien deze voor de van btw vrijgestelde overdracht in beginsel in het geheel geen recht op aftrek van voorbelasting heeft,15 en bij een geruisloze overgang in ieder geval gedeeltelijk recht heeft op aftrek.16 Ik breng hierbij in herinnering dat de richtlijngever het niet onnodig financieel belasten van de overdrager heeft genoemd als doel van de regeling.17 Daarbij lijkt het aftrekrecht van de overdrager mij nu juist de belangrijkste reden geweest voor het openen van de mogelijkheid van het toepassen van de geruisloze overgang op de overdracht van een deelneming in AB SKF. Zie daarover nader paragraaf 6.5 hierna.