Hof Amsterdam, 22-04-2005, nr. 02/4110

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vierde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, belanghebbende,

tegen

het niet tijdig doen van een uitspraak door de Inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 21 juni 2002, ingediend door mr. A, advocaat te Q, als gemachtigde. Het beroepschrift is aangevuld bij brief van de gemachtigde van 22 juli 2002. Het beroep is gericht tegen het niet tijdig doen van een uitspraak door de inspecteur op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan hem opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen voor het jaar 1997, aanslagnummer (...).H78.

1.2. De inspecteur heeft alsnog op 11 juli 2002 uitspraak gedaan betreffende de genoemde navorderingsaanslag. Op grond van het bepaalde in artikel 6:20, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt het onderhavige beroep geacht mede te zijn gericht tegen deze uitspraak.

1.3. Aan belanghebbende is voor het jaar 1997 aanvankelijk een nihil-aanslag opgelegd, waarna een eerste navorderingsaanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 17.675. De onderhavige navorderingsaanslag, gedagtekend 17 maart 2000, is opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 3.150.875. Bij voornoemde uitspraak van 11 juli 2002 heeft de inspecteur het bezwaar, ter inspectie ontvangen op 22 maart 2000, afgewezen.

1.4. Het beroep strekt tot vernietiging van deze uitspraak en van de navorderingsaanslag.

1.5. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

1.6. Gemachtigde heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.7. Partijen zijn bij brief van 6 november 2003 uitgenodigd aanwezig te zijn bij de behandeling van het beroep ter zitting van 5 december 2003. De gemachtigde van belanghebbende heeft bij brief van 21 november 2003 verzocht om uitstel.

Bij brief van 25 november 2003 is gemachtigde in de gelegenheid gesteld zijn verzoek te motiveren, van welke gelegenheid hij gebruik heeft gemaakt bij brief van 27 november 2003.

1.8. Van het verhandelde ter zitting van 5 december 2003 is proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is aangehecht.

1.9. Bij brief van 18 februari 2004 heeft de inspecteur een nader stuk ingediend. De gemachtigde heeft bij brief van 2 maart 2004 bericht dat hij getuigen zal meebrengen/oproepen voor de zitting van 19 maart 2004.

1.10. Op 19 maart 2004 is het onderzoek ter zitting heropend. Verschenen zijn belanghebbende en zijn gemachtigde, alsmede B namens de inspecteur, tot bijstand vergezeld van C. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is aangehecht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende was in 1997 vennoot in de vennootschap onder firma (...) (hierna: de VOF). De in de VOF gedreven onderneming hield zich bezig met de in- en verkoop van Marokkaanse artikelen, waaronder snuisterijen. De verkoop vond plaats in een winkel te R.

2.2. Naar aanleiding van afgeluisterde telefoongesprekken van een derde met onder meer belanghebbende in het kader van een jegens die derde ingesteld gerechtelijk vooronderzoek zijn in het kader van dat onderzoek telefoonaansluitingen van belanghebbende afgetapt en is vervolgens in september 1997 een gerechtelijk vooronderzoek jegens hem gestart. Ook is in september 1997 door de Financiële Recherche Dienst Politie (...), daartoe gemachtigd door de rechter-commissaris in het arrondissement (...), een onderzoek aangevangen naar de vermogenspositie van belanghebbende en de omvang van eventueel wederrechtelijk door hem verkregen voordeel. Van dit onderzoek is een rapport opgemaakt (hierna: het SFO-rapport).

2.3. Belanghebbende is van september 1997 tot september 1998 gedetineerd geweest. De in die periode aan hem uitgereikte aangiftebiljetten voor de inkomstenbelasting voor onder meer het jaar 1997 zijn aan de inspecteur geretourneerd met de mededeling dat het gedurende de detentie onmogelijk is om aangifte te doen.

2.4. De rechtbank te (...) heeft bij vonnis van (...)1998 bewezen verklaard dat belanghebbende als bestuurder heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, alsmede dat belanghebbende als medepleger opzettelijk heeft gehandeld in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder A van de Opiumwet gegeven verbod.

2.5. Met dagtekening 19 november 1998 heeft belanghebbende voor het jaar 1997 aangifte gedaan van een belastbaar inkomen van ƒ 17.675.

2.6. Het SFO-rapport is gedagtekend 2 december 1998.

In het rapport is onder meer het volgende opgenomen:

Betrokkene is op (...) 1998 in eerste aanleg veroordeeld door de Arrondissementsrechtbank te (...) terzake alle telastegelegde feiten veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van 2 jaar, waarvan een half jaar voorwaardelijk, alsmede een geldboete van fl. 500.000. (...)

Samengevat komt het er op neer dat is bewezen verklaard dat betrokkene in de periode van 1 februari 1996 tot en met 12 december 1997 leiding heeft gegeven aan een criminele organisatie die zich bezig hield met de import, handel en export van softdrugs (hashish) vanuit Marokko, via Spanje naar Nederland en vervolgens naar Duitsland.

In het bijzonder acht de Rechtbank bewezen het opzettelijk aanwezig hebben van een hoeveelheid hashish met een gewicht van in totaal 2.616 kilogram, waarvan is afgeleverd:

230 kg in een perceel, gelegen aan de a-straat te S op 26 augustus 1997;

384 kg in een perceel gelegen aan de b-straat te S op 11 september 1997;

2002 kg in een perceel, gelegen aan de c-straat te T op 11 september 1997

en voorts de export naar Duitsland van 120 kg. hashish op 1 september 1997.

Uitgangspunten bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Omzetberekening verdovende middelen met als onderbouwing

Vastgestelde uitgaven ten opzichte van aangegeven, dan wel anderszins vastgestelde inkomsten. (onverklaarbaar vermogen).

Ter beschikking staande gegevens

Gebruik is gemaakt van:

- Onderzoeksbevindingen, vastgelegd in het proces-verbaal van “Bieblo-team”. (bijlage 2)

- Fiscale gegevens.

- Eigen onderzoeksbevindingen.

- Door getuigen en verdachten afgelegde verklaringen.

(...)

IV.a. Invoer, opslag en verkoop (tevens export) van partijen hashish.

Invoer, opslag en distributie partij 1997

De rol van betrokkene.

Uit het onderzoek is gebleken dat betrokkene samen met zijn broer (Hof: hierna: de broers X.) waarschijnlijk opdrachtgever was voor een hashtransport van Marokko naar Nederland van in totaal ca. 10.000 kilogram. De opdracht werd uitgevoerd door K.D sr. (Hof: hierna: D sr) en zijn zoon K.D jr. (Hof: hierna: D jr.), die beiden reeds eerder zijn veroordeeld terzake een tweetal hashtransporten. Laatstgenoemden namen tevens het transport binnen Nederland, de opslag, het ompakken en de uitlevering in delen daarvan in opdracht van betrokkene en zijn broer voor hun rekening.

(...)

Boekhouding verdovende middelen

Uit de onder betrokkene inbeslaggenomen verdovende middelen boekhouding (...) blijkt dat de partij in totaal 9.835 kilogram woog. (...).

IV.b. Administratie partij 1997

Administratieve bescheiden

(...) Tijdens huiszoekingen bij de D’s werden administratieve bescheiden aangetroffen en inbeslaggenomen. Deze bescheiden zijn nader onderzocht en bleken een soort verdovende middelen boekhouding voor te stellen. (....) Uit deze boekhouding, te vergelijken met een voorraadadministratie, (het deel dat bij D jr. werd aangetroffen) blijkt dat het gaat om vermoedelijk een partij hashish met een totaal gewicht van 9.835 kilogram.

Bij D sr. werden administratieve bescheiden aangetroffen, waaruit kan worden opgemaakt dat door deze eveneens een soort boekhouding werd bijgehouden. (....) ging het bij hem om betaalde en nog te betalen partijen, te vergelijken met een debiteuren administratie. Het geheel bestaat uit een vijftal notitieboekjes, losse vellen papier en kleine notitiebriefjes.

(...)

In een notitieboekje zijn 3 pagina’s beschreven.

Op pagina 1 is bovenaan vermeld “Kleine”

Vervolgens is een aantal rijen beschreven, meestal beginnend met datum, daarna een omschrijving en tenslotte een getal.

(..) Uit het onderzoek is gebleken dat vader en zoon D betrokkene aanduidden met de naam "Kleine”.

Tussen 19/08 en 09/09 zijn in totaal 95 pakken met in totaal 2.850 kilogram beschreven.

Uit afgeluisterde telefoongesprekken (...) is gebleken dat de partij van 9.835 kilogram was samengesteld uit een aantal verpakkingseenheden voorzien van nummers. Ook was de partij deels beschreven aan de hand van de verpakking.

In alle gevallen is de verpakkingseenheid 30. De inbeslaggenomen deelpartijen hashish hadden telkens een verpakkingseenheid van 30 kilogram.

(...) Op 19 augustus 1997 wordt een telefoongesprek tussen betrokkene en de rooie (D jr) afgeluisterd. D jr. (...) geeft aan dat “het er maar 37 zijn”

Later op die dag wordt een gesprek tussen betrokkene en eerder genoemde E afgeluisterd. E vertelt dat hij net mensen heeft gesproken, die hem hebben gezegd dat ‘die drie per vergissing zijn meegegaan’. Betrokkene vraagt hem te vertellen hoe die eruit zien, waarop E het volgende zegt: “OK, ik zal je vertellen hoe die eruit zien. Er is 1 bij die langwerpig is, net als een radiocassetterecorder. Daar zit 15 in ... En er zitten twee vierkanten bij met een zak er omheen, met een handvat. Daar zit in ieder 25 in. Dat zijn de kleinsten die erbij zitten. Snap je, ze zijn per ongeluk mee gegaan. Later in het gesprek geeft E aan dat ‘de rest allemaal 30 is”.

Voordeelsberekening

V.a. Partij 1997

(...)

Aftrek inbeslaggenomen partij te T.

Zoals eerder vermeld werd in een woning te T een deel van de partij aangetroffen en inbeslaggenomen, in totaal 2.002 kilogram. Deze partij was nog niet verkocht en wordt daarom in mindering gebracht op de totale partij van 9.835 kilogram. Aangenomen wordt derhalve dat in totaal reeds 7.833 kilogram was verkocht.

Opbrengst per kilogram

In de ‘boekhouding” werden verschillende prijzen per kg. gehanteerd. De gemiddelde verkoopprijs per kilogram hashish kwam op fl. 2.400,-.

Het bruto wederrechtelijk verkregen voordeel voor betrokkene en zijn broer bedroeg derhalve 7.833 kilogram * fl. 2.400,- = fl. 18.799.200,-.

Kosten

(...)

Op grond van ervaringscijfers en mede aan de hand van de door (...) afgelegde verklaring wordt aangenomen dat de partij is ingekocht voor fl. 800,- per kilogram. In totaal is hier derhalve mee gemoeid geweest 7.833 kg. * fl. 800,- = fl. 6.266.400,-.

Kosten voor transport, opslag ompakken e.d.:

Aangenomen wordt dat vader en zoon D eveneens fl. 800,- ontvingen voor hun aandeel inzake transport, opslag, ompakken en dergelijke. In totaal derhalve eveneens fl. 6.266.400,-.

Conclusies

(...)

Partij 1997

Opbrengst verkoop van een partij van 7.833 kilogram hashish * fl. 2.400,- = fl. 18.799.200,-. Minus kosten, zoals weergegeven in totaal fl. 12.532.800,-, resteert een netto wederrechtelijk verkregen voordeel door betrokkene en zijn broer van fl. 6.266.400,-.

Op grond hiervan wordt het netto wederrechtelijk voordeel, zoals door betrokkene verkregen, berekend op fl. 6.266.400 : 2 = fl. 3.133.200,-.”

2.7.1. Tot de stukken behoort een gedeelte van een kennelijk door de politieambtenaren (....) opgemaakt proces-verbaal d.d. 12 april 1999, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

Op dinsdag 22 september 1998 werd (...) het stoffelijk overschot aangetroffen van (...) D jr. Onderzoek wees uit dat hij door een drietal kogels om het leven was gebracht. (....) F werd als verdachte verhoord en bekende (..). verklaarde hij uitgebreid over de door beide D’s binnen gebrachte hash. Het betrof een partij met een waarde van 30 miljoen. ... Gedeeltes van deze partij heeft F later nog weer elders ondergebracht.

GD, de vrouw van D jr., verklaarde in hetzelfde onderzoek dat zij, in de periode dat beide D’s vastzaten (...) een partij hash heeft laten overbrengen van de ene naar de andere bewaarplaats. Zij en F waren de enigen die bij die partij konden. D jr. zei, toen hij vrijkwam, dat er een groot gedeelte van de partij ontbrak.(...) verklaarde F dat in augustus 1996 (noot verbalisanten: bedoeld wordt waarschijnlijk augustus 1997) door D sr. en jr. ongeveer 9.000 kilo hash in de haven van (...) is binnengebracht. De D’s waren, samen met de de broers X eigenaar van deze partij. F heeft de partij nog zelf gewogen. Gedurende de tijd dat de D’s vastzaten heeft GD een gedeelte van deze partij verkocht.

2.7.2. Tot de in beslag genomen administratie van D jr. behoren 11 bladzijden, waarop per bladzijde rijen getallen zijn vermeld, alsmede aantallen pakken of pakketten en aantallen ‘k’. Bovenaan de bladzijden staat onderscheidenlijk vermeld:

‘Helemaal plastic; koffer jute met rode streep; jute vierkant nr. 105; jute koffer nummer. 1000, gekleurd juten, geel blauw wit Sony; vierkant jutte nummer. 103; jutten blauw koffer nummer. 16; gekleurd jutte blauw vierkant nummer 15; jute met plastic erom vierkant nr. 20 koffertje gele streep helemaal plastic; koffer model jute nr. 50.

Het totaal van de op deze bladzijden vermelde - en kennelijk afgeronde- aantallen kilo’s bedraagt 9.835. Bij D sr. is een administratie in beslag genomen waarin onder meer na te noemen gegevens zijn genoteerd:

“Kleine

19/08 17 pak bl. jute vierk nr. 15 510

19/08 15 ,, nr. 15 450

2 pak bl jute vierk. nr. 24 60

22/08 14 pak nr. 1000 420

3 pak nr. 24 90

27/08 12 pak plastic gele streep 360

5 pak jute + plastic 150

04/09 19 pak nr. 1000 570

1 pak nr. 105 30

09/09 7 nr. 1000 210

95 PAK 2.850 kg”,

alsmede een bladzijde waarop is vermeld:

“lange

18/08 15 pak bl jute vierk. nr. 24 450 k

19/08 37 pak x sony 925 k.

8 x nr. 103 240 k

60 1615 kg”

waarbij in de kantlijn van deze bladzijde is geschreven:

op de regel naast de 450 kg :“230 H; 220 I”,

op de regel naast de 925 kg: “ E”

en op de regel naast de 240 kg: “120 duitsland; 120 J”

en een bladzijde waarop onder meer is vermeld:

K

40 x 1000 = 1.200

23 x 105 = 690

15 x 20 = 450

1 x 20 = 26

12 x 50 = 360

2726

2040

4766.”

en

“K T” en “F + 3365”

2.7.3. Op 26 augustus 1997 is bij een huiszoeking in de woning van H, a-straat te S een partij hash van in elk geval 230 kg in beslag genomen. Op 11 september 1997 is bij een huiszoeking in de woning b-straat te S, alwaar I verbleef, een partij hash van 220 kg in beslag genomen.

2.8. Het gerechtshof te (...) heeft in zijn arrest van (...) 1999 belanghebbende vrijgesproken van alle strafbare feiten waarvoor hij op (...) 1998 nog door de rechtbank te (...) was veroordeeld, op de grond dat het in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek tegen een derde afluisteren van telefoonaansluitingen van belanghebbende zonder dat er een redelijk vermoeden van schuld jegens hem bestond onrechtmatig is, dat het op grond van die gesprekken tegen verdachte geopende gerechtelijke vooronderzoek evenzeer onrechtmatig is, dat het binnen dit onderzoek vergaarde bewijsmateriaal moet worden uitgesloten van het bewijs en dat er voor het overige onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om tot een bewezenverklaring te kunnen geraken.

2.9. De onderhavige navorderingsaanslag is opgelegd ter zake van het in het SFO-rapport genoemde voordeel ad ƒ 3.133.200.

3. Geschil

In geschil is of belanghebbende in het onderhavige jaar meer inkomsten heeft genoten dan hij heeft aangegeven.

4. Standpunten van partijen en behandeling ter zittingen

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding alsmede naar de processen-verbaal van de zittingen.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Belanghebbende heeft beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraak op het bezwaarschrift. Nu vaststaat dat de in de wet neergelegde termijnen voor het doen van uitspraak op bezwaar ten tijde van de indiening van het beroep waren verstreken, is dat beroep ontvankelijk en in zoverre gegrond.

5.2. De inspecteur heeft het bezwaar in zijn na de indiening van het beroep gedane uitspraak afgewezen. De inspecteur stelt - samengevat - dat belanghebbende in het onderhavige jaar inkomsten uit (in organisatieverband gedreven) hashhandel heeft genoten, dat hij die inkomsten niet in zijn aangifte heeft vermeld, dat hij daardoor niet de vereiste aangifte heeft gedaan, dat de schatting van het inkomen bij de regeling van de onderhavige navorderingsaanslag redelijk is en dat belanghebbende niet heeft doen blijken dat de uitspraak onjuist is.

5.3.1. Belanghebbende heeft erop gewezen dat de inspecteur voor de onderbouwing van de navorderingsaanslag gebruik maakt van in het strafdossier en het SFO-rapport opgenomen gegevens die ingevolge het arrest van het gerechtshof te (...) als strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing dienen te blijven.

5.3.2. Vaststaat dat het SFO-rapport wat betreft de inkomsten uit de handel in hash gebaseerd is op het strafrechtelijk onderzoek naar belanghebbendes betrokkenheid bij die handel. De uit dit onderzoek gebleken feiten en omstandigheden zijn voor de rechtbank te (...) reden geweest belanghebbende te veroordelen. Het gerechtshof te (...) heeft het door middel van het gerechtelijke vooronderzoek vergaarde bewijsmateriaal en de (vóór dat onderzoek) van belanghebbende afgeluisterde telefoongesprekgegevens uitgesloten van bewijs en geoordeeld dat er voor het overige onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om in deze strafzaak tot een bewezenverklaring te komen.

5.3.3. Nu het SFO-rapport in zoverre is gebaseerd op hetzelfde bewijsmateriaal als de veroordeling van belanghebbende door de rechtbank te (...), doet zich de vraag voor of evenvermeld oordeel van het gerechtshof te (...) meebrengt dat dit bewijsmateriaal desondanks rechtsgeldig mocht worden gebruikt ter vaststelling van de navorderingsaanslag.

5.3.4. Ten aanzien van de vraag of de belastingrechter gebruik mag maken van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 1 juli 1992, nr. 26 331 (BNB 1992/306) het volgende geoordeeld:

“3.2.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat - anders dan het middel blijkbaar vooronderstelt - er geen rechtsregel bestaat, die ieder gebruik verbiedt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen voor het vaststellen van de uit de wet voortvloeiende belastingschuld. (...)

3.2.3. In de eerste plaats is het gebruik van zodanige bewijsmiddelen in ieder geval niet ongeoorloofd, indien de bewijsmiddelen niet als jegens de belanghebbende op onrechtmatige wijze verkregen kunnen worden beschouwd (...).

3.2.4. Overigens heeft te gelden dat, ingeval gesproken kan worden van jegens de belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen, dit voor de inspecteur geen beletsel behoeft te zijn om daarvan gebruik te maken. In een dergelijk geval zal met inachtneming van alle ter zake dienende omstandigheden nader moeten worden beoordeeld of de inspecteur handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en meer in het bijzonder met het zorgvuldigheidsbeginsel, door ter vaststelling of ter ondersteuning van een belastingaanslag van dit strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddel gebruik te maken. (...)

3.2.5. Met betrekking tot bewijsmiddelen waarvan de inspecteur, ook indien de onrechtmatige handelingen van de vervolgende instanties niet hadden plaatsgevonden, zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen, kan in het algemeen van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet worden gesproken, zo de inspecteur van deze bewijsmiddelen gebruik maakt. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat ingevolge de artikelen 47 en volgende van de Algemene wet inzake rijksbelastingen belastingplichtigen en, voor zover zij binnen het Rijk een bedrijf of beroep uitoefenen, derden verplicht zijn om desgevorderd aan de inspecteur gegevens en inlichtingen te verschaffen dan wel boeken en andere bescheiden ter inzage te verstrekken.

Gebruik van vorenbedoelde bewijsmiddelen door de inspecteur is slechts dan niet toegestaan indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.”

5.3.5. Naar voortvloeit uit hetgeen onder 2.8 is vermeld, zijn de gegevens verkregen door het afluisteren van belanghebbendes telefoonaansluitingen en de gegevens uit het jegens hem ingestelde gerechtelijke vooronderzoek verkregen op een jegens belanghebbende strafrechtelijk onrechtmatige wijze. Gelet op aard en inhoud van die gegevens, alsmede gelet op de wijze waarop de inspecteur gebruik heeft gemaakt van het SFO-rapport en de overige hier ter zake dienende omstandigheden, is naar ’s Hofs oordeel geen sprake van een handelen dat in strijd is met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en meer in het bijzonder met het zorgvuldigheidsbeginsel. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat zich één van de door de Hoge Raad in zijn zojuist aangehaalde arrest geformuleerde uitzonderingen voordoet die in het onderhavige geval aan gebruikmaking van het strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in de weg staan. De inspecteur mocht derhalve ter vaststelling en ter ondersteuning van de in geding zijnde navorderingsaanslag gebruik maken van de in het SFO-rapport opgenomen gegevens welke door het gerechtshof te (...) zijn aangemerkt als strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. De andersluidende stelling van belanghebbende wordt mitsdien verworpen. In het midden kan blijven of de inspecteur ook op andere wijze kennis had kunnen nemen van de aan de navorderingsaanslag ten grondslag liggende gegevens, zodat het tussen partijen bestaande geschil daaromtrent geen behandeling behoeft.

5.4.1. Uit het onder 5.3 overwogene volgt dat op grond van de gegevens welke zijn gebleken bij het tegen belanghebbende ingestelde strafrechtelijke onderzoek, zoals deze mede zijn vermeld in het SFO-rapport, aannemelijk is dat belanghebbende in 1997 inkomsten uit de handel in hash heeft genoten.

Gelet op de inhoud van het SFO-rapport en het van algemene bekendheid zijnde feit dat die handel zeer winstgevend is acht het Hof het voorts aannemelijk dat het bij de voormelde inkomsten gaat om, zowel in absolute als relatieve zin, niet onbetekenende bedragen. Nu belanghebbende die inkomsten niet in zijn aangifte heeft vermeld heeft hij niet de vereiste aangifte gedaan. Daarbij kan in het midden blijven of belanghebbende de door hem in 1997 gedane uitgaven ad ƒ 76.635,45 heeft kunnen doen uit vermogen dat hij in eerdere jaren heeft verdiend of heeft geleend.

Het Hof laat daarom uitdrukkelijk in het midden of belanghebbende - naar hij stelt en de inspecteur betwist - in 1995 een lening heeft gesloten op grond waarvan hij over ƒ 400.000 kon beschikken en waarvan hij in 1997 ƒ 50.000 naar Nederland zou hebben meegenomen.

5.4.2. Uit ’s Hofs oordeel dat belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan volgt dat het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij blijkt dat en in hoeverre de bestreden navorderingsaanslag te hoog is.

5.5. Een en ander laat onverlet dat de navorderingsaanslag moet zijn berekend naar een belastbaar inkomen dat berust op een redelijke schatting. De inspecteur heeft voor zijn schatting verwezen naar het SFO-rapport, waarin een gemotiveerde voordeelsberekening is opgenomen, ervan uitgaande dat belanghebbende en zijn broer ieder voor gelijke delen eigenaar zijn van de gehele partij en waarbij de in T in beslag genomen partij van 2002 kg buiten beschouwing is gelaten. De inspecteur heeft naar ’s Hofs oordeel geen onredelijke schatting gemaakt door de uitkomst van deze berekening ten grondslag te leggen aan de onderhavige navorderingsaanslag.

5.6.1. Belanghebbende heeft in beroep de berekening uit het SFO-rapport betwist. Hij heeft onder meer verwezen naar het onder 2.7.1 opgenomen proces-verbaal en de onder 2.7.2 opgenomen administratie van D sr. en jr. Hij stelt dat alleen de in de administratie van D sr. opgenomen leveringen aan “Lange” betrekking hebben op leveringen aan zijn broer en dat hij, als verlener van hand- en spandiensten, door zijn broer betaald zou worden als deze partij zou zijn verkocht. Hij heeft voorts gesteld dat de aan zijn broer geleverde Sony pakketjes zijn teruggezonden en dat de overige aan zijn broer geleverde pakketten in beslag zijn genomen. Hij berekent de aan “K”, “K T” en “F” geleverde partijen op in totaal (4.766+3.365=) 8.131 kg en stelt dat na aftrek van de aan zijn broer geleverde partij van 1.615 kg er slechts 89 kg overblijft, waarvan onbekend is wat daarmee is gebeurd.

5.6.2.1. In het onder 2.7.1 opgenomen proces-verbaal d.d. 12 april 1999 zijn verklaringen opgenomen van F en de echtgenote van D jr, inhoudende dat D sr. en jr. mede-eigenaar waren van de ingevoerde partij en dat F en de echtgenote over (een gedeelte van) die partij konden beschikken.

5.6.2.2. Uit de onder 2.7.2 opgenomen administratie van D sr. blijkt dat van de ingevoerde partij, zoals deze door D jr. is geadministreerd, 1.615 kg is geleverd aan “Lange” en 2.850 kg aan “Kleine”.

De administratie van D sr. vermeldt voorts 5 leveringen aan “K”, voorzien van aantallen en nummers, alsmede een niet nader gespecificeerde levering van 2.040 kg. Daarnaast is in deze administratie vermeld “K T” en “F + 3365”.

De administratie van de leveringen aan “Lange” en “Kleine” is gespecificeerd in datum, aantallen, naam en nummer van de geleverde partijen, dit in tegenstelling tot de leveringen aan “K”, “K T” en “F”, hetgeen wijst op een andere - kennelijk meer vertrouwelijke - relatie van D sr. met “K” en “F” dan de relatie van D sr. met “Lange” en “Kleine”.

5.6.3.1. Met de onder 5.6.2 opgenomen feiten acht het Hof overtuigend aangetoond dat de aan “D”, “K T” en “F” geleverde partijen geen eigendom waren van belanghebbende en/of zijn broer. Het Hof verwerpt evenwel de door belanghebbende gegeven berekening van de omvang van deze partijen, aangezien uit de administratie van D sr. tevens blijkt dat 2.850 kg aan “Kleine” is geleverd en het totaal van deze leveringen in dat geval aanzienlijk hoger (8.131+1.615+2.850=12.596) zou zijn dan de 9.835 kg die uit de administratie van D jr. blijkt en waarvan in het SFO-rapport is uitgegaan.

5.6.3.2. In het SFO-rapport is voor de berekening van het door belanghebbende genoten voordeel uitgegaan van (9.835-2002=) 7.833 kg. De niet in aanmerking genomen partij van 2.002 kg is de in T in beslag genomen partij. Nu de aan F geleverde partij van 3.365 kg wel is begrepen in de berekening van het door belanghebbende genoten voordeel is, gelet op het overwogene onder 5.6.3.1, dit voordeel te hoog berekend, waaruit volgt dat de navorderingsaanslag in zoverre tevens te hoog is vastgesteld.

5.6.3.3. Dat hiernaast nog andere uit de administratie van D sr. blijkende partijen geen eigendom van belanghebbende en/of zijn broer waren is niet gebleken, te meer niet nu de resterende partij na aftrek van de aan F geleverde kilo’s (7.833-3.365= 4.468) nagenoeg overeenkomt met de aan “Kleine” en “Lange” geleverde partijen van (2.850+1.615=) 4.465 kg. Dat uit getuigenverklaringen blijkt dat ook derden met de bijnaam “Kleine” werden aangeduid en dat belanghebbende niet klein van stuk is acht het Hof onvoldoende bewijs voor belanghebbendes stelling dat de aan “Kleine” geleverde partij ten onrechte aan hem en zijn broer is toegerekend.

5.6.4. Belanghebbende heeft evenmin overtuigend aangetoond dat hij geen mede-eigenaar was, doch slechts hand- en spandiensten voor zijn broer verrichtte, waarvoor hij betaald kreeg als de hash was verkocht. Daartoe zijn onvoldoende zijn verwijzingen naar de Marokkaanse cultuur waarin de oudste broer het voor het zeggen heeft en naar getuigenverklaringen. Het Hof ziet daarom geen reden af te wijken van het standpunt van de inspecteur dat belanghebbende en zijn broer ieder voor gelijke delen eigenaar zijn.

5.6.5.1. Dat de aan “Lange” geleverde partij deels is teruggezonden is evenmin overtuigend aangetoond. Noch de verwijzing naar het telefoongesprek van 19 augustus 1997, zoals weergegeven in het SFO-rapport noch de in de administratie opgenomen notatie van Sony pakketten acht het Hof daartoe voldoende.

5.6.5.2. Uit de administratie van D sr. blijkt dat van de aan “Lange” geleverde hash 230 kg is geleverd aan H en 220 kg aan I.

Vaststaat dat bij deze personen tenminste eenzelfde hoeveelheid hash in beslag is genomen. Het Hof acht hiermee overtuigend aangetoond dat de inbeslagname in zoverre ziet op de aan “Lange” geleverde hash.

5.6.5.3. Dat de naar Duitsland geëxporteerde hash eveneens in beslag is genomen is niet overtuigend aangetoond. Daartoe is onvoldoende dat in de administratie van D sr. bij de levering aan “Lange” melding is gemaakt van “120 kg Duitsland” en dat de politie proces-verbaal heeft opgemaakt van de export naar Duitsland van een partij van 120 kg. Dat de uit de administratie van D sr. blijkende levering aan J van 120 kg in beslag is genomen is evenmin overtuigend aangetoond.

5.6.5.4. Belanghebbende heeft ook anderszins niet doen blijken dat meer kilo’s in beslag zijn genomen dan de evengenoemde aan H en I geleverde partijen van respectievelijk 230 en 220 kg. Nu deze 450 kg evenwel wel in Nederland aan “Lange” is geleverd, volgt daaruit dat ter zake daarvan inkoop- en transportkosten zijn gemaakt. Vaststaat dat in het SFO-rapport noch met de inbeslagname noch met de inkoop- en transportkosten van de in beslag genomen partijen rekening is gehouden, zodat het voordeel en daarmee de navorderingsaanslag ook in zoverre te hoog zijn berekend.

5.7.1. Uit het onder 5.6 overwogene volgt dat is aangetoond dat het aan de navorderingsaanslag ten grondslag liggende voordeel te hoog is berekend voorzover daarin zijn begrepen de aan F geleverde partij van 3.365 kg en de bij H en I in beslag genomen partijen van in totaal 450 kg en dat bij de berekening van dit voordeel ten onrechte geen rekening is gehouden met de inkoop- en transportkosten van deze in beslag genomen partijen.

5.7.2. In het SFO-rapport is het voordeel berekend op ƒ 800 per kilo, uitgaande van een straatwaarde van ƒ 2.400 en kosten van in totaal ƒ 1.600. Belanghebbende heeft de onjuistheid van deze berekening niet overtuigend aangetoond, zodat het Hof deze berekening overneemt.

5.8. Het vorenoverwogene voert tot de slotsom dat het bij de navorderingsaanslag vastgestelde belastbare inkomen ad ƒ 3.150.875 dient te worden verminderd met

-(3.365x800x0,5 ) ƒ 1.346.000,

-(450x800x0,5) ƒ 180.000 en met

-(450x1.600x0,5) ƒ 360.000,

tot ƒ 1.264.875.

6. Proceskosten en kosten bezwaar

6.1.1. Het Hof acht op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht termen aanwezig verweerder te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten.

6.1.2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2,5 (beroepschrift, repliek en verschijnen zitting) x € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 1.610.

6.2.1. Belanghebbende heeft in de bezwaarfase kosten voor rechtsbijstand gemaakt. Hij wenst dat deze kosten op grond van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht aan hem worden vergoed.

6.2.2. Het Hof overweegt hieromtrent als volgt.

Indien de Belastingdienst een besluit neemt en handhaaft dat naderhand door de rechter wordt vernietigd, begaat de Belastingdienst een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Het Hof verwijst hierbij naar de uitspraak van de Hoge Raad van 1 juli 1993, NJ 1995, 150. Zelfs indien de Belastingdienst geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de Belastingdienst komt, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Van een bijzondere omstandigheid is in casu niet gebleken.

6.2.3. Blijkens het verslag van het horen, gedagtekend 18 juni 2002, heeft belanghebbende de kosten berekend op ƒ 6.711,92 (€ 3.045,74), € 296,70 en € 500. Nu de uitspraak is gedaan op 11 juli 2002 en van overige kosten in de bezwaarfase niet gebleken is, houdt het Hof het ervoor dat geen andere kosten zijn gemaakt dan deze kosten.

6.2.4. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende deze kosten van rechtsbijstand in redelijkheid heeft gemaakt. De inspecteur heeft de redelijkheid van de uitgave niet betwist. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende schade heeft geleden tot het bedrag van de gestelde kosten van rechtsbijstand van € 3.842,44 en veroordeelt de Staat der Nederlanden op grond van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht deze geleden schade van belanghebbende te vergoeden.

7. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de uitspraak,

- vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.264.875

- veroordeelt de inspecteur in de door belanghebbende gemaakte kosten van het geding tot een bedrag van € 1.610 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen en

- veroordeelt de Staat tot vergoeding aan belanghebbende van de door hem geleden schade tot een bedrag van € 3.842,44 en

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 29 aan belanghebbende te vergoeden.

Aldus vastgesteld op 22 april 2005 door mrs. O.B. Onnes, R.A. Steenbergen en I.J.F.A. van Vijfeijken, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vierde Meervoudige Belastingkamer

Proces-Verbaal

van het verhandelde ter zitting met gesloten deuren, gehouden op 5 december 2003,

inzake het beroep van

X te Z, belanghebbende,

tegen

de Inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen voor het jaar 1997, aanslagnummer (...)H78.

Gezeten waren mrs. Onnes, voorzitter, Goes en Van Vijfeijken, leden, in tegen-woordigheid van mr. Brands, griffier.

Ter zitting zijn verschenen namens de inspecteur mr. B, tot bijstand verge-zeld van C.

Belanghebbende is niet ter zitting verschenen. Belanghebbendes gemachtigde,

mr. A is evenmin verschenen.

De voorzitter deelt mede dat belanghebbendes gemachtigde om uitstel van de behandeling heeft verzocht en dat de gemachtigde desverzocht zijn verzoek van een motivering heeft voorzien, maar dat het Hof op het verzoek nog niet beslist.

Vervolgens is de behandeling geschorst.

Na heropening van de behandeling heeft de voorzitter meegedeeld dat bij telefonische navraag is gebleken dat belanghebbendes gemachtigde in het buitenland verblijft en heeft hij het onderzoek ter zitting geschorst tot een nader te bepalen datum.

De griffier heeft dit proces-verbaal opgemaakt. Het is door de voorzitter en de griffier ondertekend.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

PROCES-VERBAAL

Op 19 maart 2004 zijn ter zitting van de Vierde Meervoudige Belastingkamer waar zitting hadden mrs. Onnes, Steenbergen en Van Vijfeijken, bijgestaan door mr. E.G. van der Laan als griffier, in de zaak van:

X te Z, belanghebbende, betreffende de navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1997, aanslagnummer (...)H78,

tegen

de Inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.

verschenen:

belanghebbende en zijn gemachtigde mr. A,

alsmede mr. B namens de inspecteur, tot bijstand vergezeld van C.

Door en namens belanghebbende is bij de aanvang van de zitting het volgende opgemerkt:

Ik heb na te noemen personen meegebracht om als getuige te worden gehoord:

(...)Van de overige in mijn brief van 2 maart 2004 genoemde personen is (..) bereid een schriftelijke verklaring af te leggen, kon (...) niet tijdig vrij nemen om hier te zijn, is F gedetineerd, alleen weet ik niet waar, en is van (...) de verblijfplaats niet bekend. Voorts noem ik nog (...), die is gedetineerd maar wel bereid is een verklaring af te leggen.

De relevantie van de door hen te geven verklaringen hangt af de beslissing op voorvragen als bijvoorbeeld de vraag of sprake is van een nieuw feit, van extra inkomsten en van omkering van de bewijslast. De inspecteur gebruikt gegevens over het vermogen in de jaren 1995 en 1996, genoemde personen kunnen daar verklaringen over geven.

De inspecteur heeft over de getuigen opgemerkt:

De vermogensvergelijking in het FIOD-rapport gaat ervan uit dat de aankopen in het jaar van aankoop tot een tekort hebben geleid, dus verklaringen over de herkomst van in 1995 en 1996 gekochte goederen hebben geen betekenis voor 1997. Over de jaren 1995 en 1996 is vooralsnog niet nagevorderd.

De voorzitter heeft de behandeling vervolgens geschorst en na de schorsing meegedeeld dat de door belanghebbende meegebrachte personen niet zullen worden gehoord, omdat hetgeen zij zouden kunnen verklaren geen betrekking heeft op het onderhavige jaar en dat indien het Hof dat nodig acht andere personen alsnog zullen worden gehoord.

Namens belanghebbende is na de schorsing het volgende opgemerkt:

De brief van de inspecteur van 18 februari 2004 heb ik ontvangen.

De inspecteur reageert niet inhoudelijk op mijn verweer tegen zijn vermogensvergelijking.

De inspecteur wist, toen hij de eerste navorderingsaanslag oplegde, niet dat belanghebbende handelde in verdovende middelen. Als het Hof van oordeel is dat het leerstuk van het onrechtmatig verkregen bewijs meebrengt dat alles van de rechtbank Zwolle buiten beschouwing moet blijven, geldt dat ook voor de door mij overgelegde verklaringen uit het strafdossier. Als het Hof oordeelt dat dit leerstuk in het onderhavige geval niet tot uitsluiting van bewijsmiddelen leidt, dan hebben de door mij bij repliek gevoegde verklaringen tot doel aan te tonen dat de partij van 1997 aan 23 mensen toebehoorde, dat ik alleen iets kan zeggen over de 1.615 kilo van mijn broer, waarvan 950 kilo is teruggestuurd en een deel in beslag is genomen.

Ik verrichtte hand- en spandiensten voor mijn broer, normaal, als alles goed zou zijn gegaan, zou ik tussen de 7 en 10% van de opbrengst krijgen. Met ƒ 100.000 zou ik heel blij zijn geweest.

Mijn taak bestond uit het ophalen van spullen in S en het wegbrengen daarvan naar adressen in onder andere T, U en V. Ik ben naar Spanje gegaan om E te ontmoeten, zodat ik zou weten met wie ik in Nederland te maken zou hebben. De snuisterijenzaak is over de kop gegaan door mijn detentie.

De administratie van de partij hashish wijst erop dat deze partij van meer mensen was. Een uitgebreide administratie is niet nodig als de partij van mijn broer en mij zou zijn. Mijn broer heeft geen aanslag gehad, zijn strafzaak loopt nog in cassatie. Hij woont in P. De horeca-zaak had ik samen met hem. D sr. en zijn zoon zijn ook vervolgd om dezelfde partij, we zijn dus alle vier voor dezelfde partij veroordeeld. Toen D sr. en zijn zoon vrijkwamen vroegen zij aan F waar de 3.365 kilo waren, F heeft de zoon in verband daarmee vermoord.

(...) is een zakenpartner van mijn broer. Hij woont in Marokko. Mijn moeder is in 1988 overleden en heeft ons een stuk agrarische grond nagelaten ter grootte van ongeveer 5 ha. Dat stuk grond staat nog steeds op naam van de familie, daarom is er in de registers geen grond te vinden op mijn naam. In 1992 kreeg die grond de bestemming bouwgrond. Ik had in 1995 geld nodig en ik kon in overleg met mijn broer mijn aandeel van ongeveer 3 ha als onderpand gebruiken voor een geldlening. Dat geld heb ik in gedeeltes meegenomen naar Nederland. Er is daarbij geen rente overeengekomen en evenmin een aflossingschema. Het land is wel 10 tot 20 keer meer waard geworden dus het onderpand is altijd meer waard dan de schuld. Overigens verbaast het mij dat over de lening wordt gesproken want die dateert uit 1995 en heeft verder niets te maken met 1997.

Namens de inspecteur is na de schorsing het volgende opgemerkt:

De bijtelling is gebaseerd op de verkoop van ingevoerde hashish. Het SFO-rapport ondersteunt onze visie dat belanghebbende niet kan leven van de aangegeven winst. Wij hechten geen geloof aan de realiteit van de lening van ƒ 400.000.

Ik heb bij één van de stukken de uitspraak van het Hof gevoegd inzake een van de andere veroordeelden. Het gaat om precies dezelfde zaak. Ik weet niet hoe het met de broer is gegaan, misschien valt hij onder een andere eenheid.

Ik kan er onderzoek naar doen. Voor de cijfers hebben wij gebruik gemaakt van het SFO-rapport. Ik weet de herkomst van de gelden niet waarmee in 1997 uitgaven zijn gedaan. Het is van algemene bekendheid dat handel in hashish zeer lucratief is. De activiteiten uit eerdere jaren laat ik hier buiten beschouwing. Wellicht wordt over 1996 ook nog nagevorderd, maar van een kale kip is het moeilijk veren plukken. Ik heb geen totaal beeld. De vereiste aangifte is niet gedaan, ik heb een redelijke schatting gemaakt. De vermogensvergelijking is niet meer dan een ondersteuning ter bevestiging van mijn mening dat het een zeer lucratieve activiteit is geweest, waarbij belanghebbende leidinggevende was. Ik betwist dat het vermoorden van D. jr te maken heeft met 'een zoekgeraakte partij'.

Met betrekking tot de lening heb ik al opgemerkt dat er een rechtshulpverzoek is gedaan en dat daaruit naar voren kwam dat er geen registergoed staat geregistreerd op naam van belanghebbende. Als het Hof nog stukken wil hebben zal ik die overleggen.

Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft de voorzitter aan partijen meegedeeld dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.

Waarvan proces-verbaal.

Griffier Voorzitter