Hof 's-Hertogenbosch, 10-06-2002, nr. 00/0257

BELASTINGKAMER

Nr. 00/00257

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1989.

1. Ontstaan en loop van het geding

De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 4.664.608,-.

Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem, dat die uitspraak heeft bevestigd.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 15 maart 2000, nr. 34.466 (hierna: het arrest) de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van het arrest.

Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest een memorie ingediend.

De Inspecteur heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van die memorie schriftelijk gereageerd.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad met gesloten deuren ter zitting van het Hof van 30 januari 2002 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord, directeur van belanghebbende, gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt.

2. Feiten

Het Hof verwijst voor de feiten naar de onderdelen 1.1 tot en met 1.13 van de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem.

Voorts stelt het Hof op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. In 1997 heeft een zogenoemde verhanging plaatsgehad, waarbij de aandelen in X B.V., tot dan toe de in de fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappij van belanghebbende, zijn overgedragen aan de Franse vennootschap A S.A.

2.2. De met de onder 2.1 bedoelde verhanging zelfstandig belastingplichtig geworden vennootschap X B.V. heeft volgens haar aangiften vennnootschapsbelasting in 1998 en 1999 positieve resultaten behaald.

2.3. Bij de onder 2.1 bedoelde verhanging heeft A S.A. zowel de aandelen in als de vorderingen op X B.V. overgenomen van belanghebbende. De vordering in rekening-courant van belanghebbende op X B.V. beliep toen 25 miljoen gulden. Voor aandelen en vorderingen samen heeft A S.A. een koopsom betaald van 8 miljoen gulden.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Na verwijzing is uitsluitend nog in geschil het antwoord op de vraag of de onderhavige gelden door de moedervennootschap van belanghebbende op grond van haar positie als aandeelhouder zijn verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die geldverstrekking voortvloeiende vordering in rekening-courant, naar reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk het vermogen van de moedervennootschap

-voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in belanghebbende- blijvend heeft verlaten.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting het volgende toegevoegd.

3.2.1. Belanghebbende.

Belanghebbende is altijd structureel verlieslatend geweest. De winst in het jaar 1995 was een incident. De positieve resultaten in 1998 en 1999 zijn veroorzaakt door bijzondere baten. Er is nog altijd geen uitzicht op winst. Nog altijd worden de verliezen van belanghebbende aangezuiverd door aanzienlijke financiële injecties van de aandeelhouder.

Er wordt thans gewerkt aan een management buy-out. De uiteindelijke aandeelhouder is in dit verband bereid een soort negatieve koopsom te storten in een trust. Het in die trust te storten bedrag zou groot genoeg moeten zijn om het bedrijf gedurende drie jaar draaiende te houden. Verder wordt gesproken over een door de uiteindelijke aandeelhouder te verstrekken garantie dat liquidatie na drie jaar geen verlies oplevert.

Belanghebbende is een kleine speler in een markt die wordt beheerst door enkele reuzen. Die reuzen profiteren van aanmerkelijke schaalvoordelen en prijzen belanghebbende eigenlijk uit de markt. Het was van het begin af aan duidelijk dat belanghebbende het zonder de aanhoudende financiële steun van haar moedervennootschap niet zou redden. De moedervennootschap heeft van het begin af aan de gelden à fonds perdu verstrekt; er heeft nooit uitzicht op terugbetaling bestaan.

Het staat belanghebbende niet vrij de identiteit te onthullen van de uiteindelijke gerechtigde tot haar aandelen. Het is in elk geval geen filantropische instelling. Omtrent de beweegredenen van deze uiteindelijke gerechtigde kan in deze procedure slechts gegist worden.

Belanghebbende kan niet ingaan op de suggestie dat de uiteindelijke gerechtigde tot haar aandelen één van de hiervoor bedoelde reuzen in de markt is, die ten opzichte van mededingingsautoriteiten belang heeft bij het voortbestaan van belanghebbende. Wel kan worden bevestigd dat de dreiging van interventie door mededingingsautoriteiten voor deze reuzen zeer serieus is, en dat deze reuzen er belang bij hebben dat er in de markt enkele kleine partijen overleven. Overigens, als de hiervoor bedoelde suggestie juist is, dan betekent dit nog niet dat de kwijtscheldingen een vergoeding vormen voor een door belanghebbende geleverde dienst.

Het aanbod tot het leveren van getuigenbewijs, neergelegd in de pleitnota, wordt ingetrokken.

Belanghebbende begrijpt dat het Hof geen negatief belastbaar bedrag kan vaststellen, en concludeert tot vermindering van de aanslag tot nihil.

3.2.2. De Inspecteur.

Zolang niets bekend is omtrent de uiteindelijke gerechtigde kan niet worden uitgesloten dat de kwijtscheldingen in wezen de tegenprestatie vormden voor een dienst geleverd door belanghebbende aan de uiteindelijke gerechtigde tot haar aandelen. Als dat het geval is, is een substantieel deel van de verstrekte gelden door middel van verrekening afgelost. In dat geval kan niet meer worden gezegd dat de aandeelhouder geld in een bodemloze put heeft gegooid. Als de kwijtscheldingen in wezen de vergoeding vormen voor het in de markt blijven door belanghebbende, waardoor zij haar mogelijke uiteindelijke aandeelhouder uit de greep van de mededingingsautoriteiten houdt, dan vormt die kwijtschelding wel degelijk de vergoeding voor een dienst.

Ik houd vol dat de aandeelhouder de gelden heeft verstrekt in het vooruitzicht dat belanghebbende na een aanloopperiode winstgevend zou worden en de lening zou kunnen aflossen.

Het beroep dat belanghebbende in haar pleitnota doet op artikel 8, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 is tardief en bovendien ongegrond.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot nihil. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4. Overwegingen omtrent het geschil

4.1. Op grond van hetgeen de Hoge Raad in het arrest heeft overwogen en beslist, moet thans als vaststaand worden aangemerkt dat de onderhavige geldlening niet op een schijnhandeling berust en dat de moedervennootschap van belanghebbende niet enkel op grond van de aandeelhoudersrelatie een kwijtschelding heeft verleend die zij onder vergelijkbare omstandigheden aan een onafhankelijke onderneming niet zou hebben verleend.

4.2. Naar het oordeel van het Hof brengt een redelijke verdeling van de bewijslast met zich dat belanghebbende stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, feiten en omstandigheden op grond waarvan de in geschil zijnde vraag in haar voordeel moet worden beantwoord.

4.3. Wanneer het Hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van belanghebbendes stelling dat het haar aandeelhouder aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat belanghebbende niet in staat zou zijn tot aflossing van de ten titel van lening verstrekte bedragen, is het naar het oordeel van het Hof zonder nadere verklaring niet te begrijpen waarom de moedervennootschap jaar in jaar uit is doorgegaan met de financiering van belanghebbende. Belanghebbende heeft een dergelijke verklaring niet gegeven.

4.4. De Inspecteur heeft wel enkele mogelijke verklaringen gegeven voor het gedrag van de aandeelhouder. Eén verklaring is dat belanghebbendes in 4.3. weergegeven stelling onjuist is en dat de aandeelhouder er van uitging dat belanghebbende na een mogelijk lange aanloopperiode winstgevend zou worden en tot aflossing in staat zou zijn. In dat geval kan niet worden gezegd dat de onderhavige, ten titel van lening verstrekte gelden als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. Een andere door de Inspecteur gegeven verklaring voor het gedrag van de aandeelhouder gaat uit van de juistheid van belanghebbendes in 4.3. weergegeven stelling. Deze verklaring berust op de veronderstelling dat de kwijtscheldingen in wezen de beloning van belanghebbende vormde voor een aan de aandeelhouder verleende dienst. Die veronderstelling strookt met hetgeen is neergelegd in de in onderdeel 1.12 van de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem geciteerde passage uit de notulen van de buitengewone vergaderingen van aandeelhouders van belanghebbende voor de jaren 1989 tot en met 1992. Als de kwijtscheldingen in wezen de vergoeding voor een dienst vormen, zijn de leningen steeds tot het bedrag van de kwijtschelding door verrekening afgelost, en kan niet worden gezegd dat het de aandeelhouder aanstonds duidelijk was dat de leningen niet zouden kunnen worden afgelost. Ten slotte heeft de Inspecteur gesteld dat het antwoord op de vraag welke dienst belanghebbende dan aan haar aandeelhouder zou hebben verleend, niet beantwoord kan worden omdat belanghebbende weigert de identiteit van de uiteindelijke gerechtigde tot haar aandelen te onthullen, maar dat niet uitgesloten kan worden dat belanghebbende voor één van de grote partijen in de markt voor kartonverpakkingen een rol speelde ter voorkoming van ingrijpen door mededingingsautoriteiten.

4.5. Op grond van al het vorenoverwogene, in onderlinge samenhang beschouwd, is het Hof van oordeel dat belanghebbende er tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet in is geslaagd het van haar verlangde bewijs te leveren. In het bijzonder is het Hof van oordeel dat het op de weg van belanghebbende lag de in 4.4 weergegeven verklaringen van de Inspecteur voor de handelwijze van haar aandeelhouder te ontzenuwen, nu belanghebbende ervoor gekozen heeft de identiteit van de uiteindelijke gerechtigde tot haar aandelen niet te onthullen.

4.6. Belanghebbende heeft nog gesteld dat de geldlening als informeel kapitaal moet worden aangemerkt omdat haar aandeelhouder door het uitgeleende bedrag in zekere mate deelnam in haar onderneming en voorts dat de kwijtschelding is te beschouwen als het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten, en dat het daaraan verbonden voordeel voor belanghebbende op grond van artikel 8, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, niet tot haar winst kan worden gerekend.

Een beoordeling van deze stellingen kan echter niet leiden tot gegrondverklaring van het beroep, aangezien uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat de rechtsstrijd na verwijzing beperkt is tot de in onderdeel 3.1 omschreven vraag.

4.7. Het vorenoverwogene brengt mee dat het beroep ongegrond is. De uitspraak van de Inspecteur moet in stand blijven.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

6. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld op 10 juni 2002 door R.J. Koopman, voorzitter, J.W. van der Voort en A.C.J. Viersen, leden, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, waarnemend-griffier, en op die dag in het openbaar uitgesproken.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden

op: 10 juni 2002

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.