Grondslagen van geldend ondernemingsrecht

3. Met die vraag heb ik geworsteld. Maar James bood uitkomst. Ik ontleen in Jamesiaanse stijl beginselen aan het bestaande ondernemingsrecht en niet aan theorieën van deftige filosofen, zoals Plato en Kant. Wáár is, wat in het praktische leven werkt, zo leert James ons. 4 Een idee(tje) wordt een beginsel, omdat we er iets nuttigs in het nu geldende ondernemingsrecht mee kunnen doen. Geen abstracte, los van de praktijk staande beginselen dus. Ik streef niet naar eeuwige grondslagen van ondernemingsrecht. Met 'mijn beginselen' probeer ik enig fundament aan het geldende ondernemingsrecht te geven, maar die basis is niet onwrikbaar. Beginselen zijn geen superkader, maar ook meer dan hersenschimmen. Beginselen bewegen mee met de tijd. Zo golden volgens mij aan het begin van de twintigste eeuw voor het ondernemingsrecht andere beginselen dan nu. Nogmaals: damn the absolute.

4. Met de aandacht voor beginselen wil ik de niet-technische kant van het vennootschapsrecht naar voren halen. Die techniek is bij uitstek praktisch. Met behulp daarvan kan er opgericht, omgezet, gefuseerd en gesplitst worden. Heel belangrijk. In de rechtspraktijk wordt wel gedacht dat het voornamelijk om die techniek draait. Dat is niet zo. Dat neemt niet weg dat ook ik vind dat in het recht wel de praktische en niet de theoretische gezichtspunten voorop dienen te staan. Precies daarom ontleen ik 'mijn' a-technische beginselen aan het geldende ondernemingsrecht.

5. Het nuttige van beginselen is dat zij eraan kunnen bijdragen dat wetgever en rechter beter doordachte en beter gemotiveerde beslissingen nemen. Zij kunnen helpen duidelijk te krijgen of het basisidee deugt dat aan een wettelijke regel of rechterlijke beslissing ten grondslag ligt. Beginselen kunnen ook de consistentie van het recht bevorderen. Daarbij kunnen zij ons gevoeliger maken voor hetgeen in het recht op het spel staat en ons sturen naar hetgeen van waarde is. Aan dit alles bestaat behoefte in deze woelige tijden met veel nieuwe wetgeving en lastige casussen waarover de rechter dient te oordelen.

6. Er is nog iets anders: beginselen komen ook tegemoet aan een belangrijke verandering in ons denken. Daarin heeft in de twintigste eeuw een verschuiving plaatsgevonden van scherpe, uit een abstracte dogmatiek voortvloeiende begrippen naar meerzinnige concepten, zoals beginselen. 5 De buigzaamheid van beginselen is juist voor het recht van belang, omdat daarin omstandigheden van het geval en steeds wisselende 'experience' 6 van ons allen gewicht in de schaal leggen. Recht is contextbepaald. Absolute beginselen bestaan niet, wel is er steeds een dynamische werkelijkheid.

7. Beginselen bieden de mogelijkheid om door de vorm van het recht heen te breken en recht te doen aan de 'substance' van een verhouding. Daartoe beschikt het Nederlandse vennootschapsrecht over een instrument: art. 2:8 lid 2 BW biedt de mogelijkheid om op grond van de redelijkheid en billijkheid een wettelijke of statutaire regel terzijde te laten. Ook kennen we het zo af en toe toegepaste verschijnsel van vereenzelviging. 7 Daarbij komt nog dat in het Nederlandse vennootschapsrecht op steeds grotere schaal in aanvulling en ter correctie op formele begrippen minder scherp omlijnde, informele begrippen worden gebruikt. Een voorbeeld is dat voor de toerekening van een onrechtmatige daad aan een rechtspersoon niet meer dogmatische begrippen, zoals 'orgaan' en 'formele kring van bevoegdheden' worden gehanteerd, maar dat die toerekening plaatsvindt met hulp van het losse begrip 'maatschappelijke opvattingen'. 8 De bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:138 BW/art. 2:248 BW rust niet alleen op de formele bestuurder, maar ook op degene die zich heeft gedragen als ware hij bestuurder. 9

8. Voor mijn betoog van vanmiddag is een enkele vooropstelling van belang. De grondslagen van het ondernemingsrecht dienen te worden ontwikkeld in het licht van het hoofddoel ervan. En dat is het uitdenken van zulke rechtsvormen voor ondernemingen dat deze op succesvolle wijze aan het (internationale) economische leven kunnen deelnemen. Die juridische jassen voor ondernemingen moeten zo worden gesneden dat economische vooruitgang en ondernemerschap worden bevorderd en allerlei activiteiten worden tegengegaan die economische waarden vernietigen zonder dat daar een compenserend immaterieel voordeel, zoals rechtvaardigheid en duurzaamheid, tegenover staat. 10 Dat betekent dat het ondernemingsrecht niet alleen een juridische, maar vaak ook een economische dimensie heeft. Economische noties zijn naast juridische noties voor de beoefening van het ondernemingsrecht van groot belang. 11 Enkele van de door mij opgespoorde beginselen hebben naast een juridisch belang ook een economische functie. Mijn beginselen zijn dan ook niet alleen van morele aard, maar hebben soms ook een economisch karakter.

9. Welke zijn nu de grondslagen van het ondernemingsrecht? Dat zijn er mijns inziens momenteel een achttal, maar het kunnen er over een aantal jaren ook zes of tien zijn. Ik beperk mij tot het geldende NV- en BV-recht. 12 De eerste vier beginselen die ik u zal voorhouden, spelen door het hele recht heen een rol. Het gaat om het idee van de afweging van belangen, om transparantie, om vrijheid van inrichting en om het grondrecht op eigendom. De andere vier van de acht beginselen hebben een typisch vennootschapsrechtelijk karakter. Een bijzondere categorie NV's en BV's zijn de beursvennootschappen. Daarvoor geldt mijns inziens een aantal aanvullende beginselen, zoals de Forumbank-regel, 13 verplicht toezicht door interne toezichthouders, het recht om zich gedurende een bepaalde beperkte tijd te mogen beschermen tegen een ongewenste overname, 14 snelheid van ingrijpen door de rechter met behulp van onmiddellijke voorzieningen, misschien het gelijkheidsbeginsel 15 en veel effectenrechtelijke regels die voornamelijk zijn gebaseerd op Europese richtlijnen. 16 Op die aanvullende beursbeginselen ga ik niet in. Een bijzondere categorie is ook de eenpersoons-BV. In die rechtsvorm zijn bestuurder- en aandeelhouderschap in één hand. Voor die éénpersoons-BV. zijn niet alle door mij genoemde beginselen in gelijke mate relevant. 17 Ook die problematiek laat ik terzijde. Ik richt mij dus op het middensegment.

10. Dit pluraliteitsbeginsel is een beginsel van algemeen privaatrecht. Zo bepaalt art. 3:13 BW dat een bevoegdheid wordt misbruikt, wanneer men in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van die bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Dit wetsartikel erkent dus het uitgangspunt van de afweging van botsende belangen. Verwant aan art. 3:13 BW is art. 2:8 lid 1 BW waarin is bepaald dat de bij een rechtspersoon betrokkenen zich jegens elkaar overeenkomstig de maatstaven van redelijkheid en billijkheid dienen te gedragen. Juist voor het vennootschapsrecht zijn het idee van de botsende belangen en het daarmee samenhangende beginsel van een redelijke belangenafweging zeer relevant. Ondernemingen zijn vaak maatschappelijk belangrijke instituties. Op die ondernemingen stuiten allerlei uiteenlopende belangen, zoals het aandeelhoudersbelang, het belang van minderheidsaandeelhouders, het werknemersbelang, het crediteurenbelang, het klantenbelang. Ondernemingen kunnen juist als gevolg van hun belangrijke maatschappelijke positie in belangenconflicten verwikkeld raken. Een belangrijke taak van het vennootschapsrecht is om die conflicten in goede banen te leiden door het uitdenken van bevoegdheidsregels en het voorschrijven van gedragsnormen voor functionarissen van de vennootschap. Het kan zo aan een fatsoenlijke samenleving bijdragen.

11. Een andere reden waarom in wet en rechtspraak bepaald dient te worden welke belangen in een NV of BV behartigd moeten worden of welke gedragsregels daarbinnen gevolgd dienen te worden is dat een vennootschap meestal voor langere tijd wordt opgericht. Het meest kenmerkende van de omgeving van vennootschappen is dat deze voortdurend verandert. Het is onmogelijk om bij het oprichten van een vennootschap sluitende regelingen in de statuten op te nemen die met die moeilijk te voorspellen gebeurtenissen rekening houden. Daarom is er behoefte aan wettelijke en jurisprudentiële maatstaven die een indicatie geven hoe men zich in die voortdurend veranderende omstandigheden heeft te gedragen.

12. In de Nederlandse wetgeving en de rechtspraak van de Hoge Raad wordt steevast gekozen voor het idee dat (het bestuur en de raad van commissarissen van) een NV of BV een reeks uiteenlopende belangen dient te behartigen. 18 Het beginsel van belangenpluralisme kan - zo meen ik - op verschillende manieren worden uitgewerkt: gelijkheid van alle relevante belangen of een zekere hiërarchisering van die belangen, bij voorbeeld de vooropstelling van het aandeelhoudersbelang met een mogelijkheid van correctie daarop in verband met disproportionele verwaarlozing van andere belangen. In de tweede benadering voltrekt de wetgever zelf tevoren een in beginsel-afweging van de betrokken belangen. 19

13. De tweede benadering, die neerkomt op een overwicht van het aandeelhoudersbelang welke doorbroken kan worden, is mijns inziens momenteel in het Nederlandse vennootschapsrecht in opmars. 20 Men zou deze, zoals de Engelse wetgever doet, 21 kunnen aanduiden als het idee van 'enlightened shareholder value'. In die benadering dient het bestuur het succes van de vennootschap te bevorderen. Hierbij staat het aandeelhoudersbelang voorop. Op het aandeelhoudersbelang is lastig greep te krijgen. Het gaat - denk ik - vaak om het aandeelhoudersbelang op de lange termijn. Een complicerende factor kan het belang van minderheidsaandeelhouders zijn dat soms afwijkt van dat van de meerderheid. Men mag ook niet uit het oog verliezen dat een vennootschap die het belang van klanten vooropstelt, daarmee het succes van de vennootschap kan bevorderen en met een dergelijk beleid ook het aandeelhoudersbelang op adequate wijze dient. Het aandeelhoudersbelang is een voorbeeld van een meerzinnig begrip dat kenmerkend is voor het hedendaagse (vennootschaps)recht.

14. In de 'enlightened shareholder value'-benadering geldt een verplichting met andere belangen dan die van aandeelhouders rekening te houden, maar die andere belangen hebben juist minder zelfstandige betekenis dan het aandeelhoudersbelang. 22 Dit sluit echter niet uit dat het crediteurenbelang gaat overwegen, wanneer de vennootschap in financiële problemen raakt. 23 De vraag hoe de verschillende belangen gewogen dienen te worden en welk gewicht de verschillende belangen hebben blijft van de omstandigheden van het geval afhangen en is dus contextbepaald. De verdienste van de 'enlightened shareholder value'-benadering is dat zij belangenpluralisme en een zekere vooropstelling van het aandeelhoudersbelang combineert. Daarbij heeft die benadering het voordeel dat zij meer sturend is, maar ook niet te strikt op het aandeelhoudersbelang gericht is. 24 De enlightened-leer geeft immers de mogelijkheid zich onder omstandigheden van het aandeelhoudersbelang te distantiëren. Een ander voordeel ervan is dat deze bestuurders en commissarissen meer dwingt tot uitleg waarom zij een bepaald belang het zwaarst hebben laten wegen. Dat kan onder de leer van de vrije afweging van belangen, zoals we die in Nederland traditioneel belijden, versluierd worden 25 en dat is in een tijd van toenemende transparantie onwenselijk.

15. Het idee dat in de onderneming een pluraliteit van belangen al dan niet met inachtneming van een bepaalde hiërarchie behartigd dient te worden heeft gevolgen voor de inrichting van de vennootschap en voor de wijze waarop de organen van de vennootschap hun taak dienen te vervullen. Er zijn twee methoden waarmee het idee van pluraliteit van belangen uitgewerkt kan worden. De eerste komt erop neer dat de uiteenlopende belangen een plaats in de structuur van de vennootschap krijgen. Het meest bekende voorbeeld hiervan is de vennootschappelijke medezeggenschap van werknemers in de raad van commissarissen 26 of - ten behoeve van de schuldeisers - de regels van kapitaalbescherming. Deze methode staat onder druk en zal relevantie verliezen. De structurele aanpak heeft de reputatie gekregen niet effectief en nogal ideologisch te zijn en wordt niet toegepast in landen met de meest toonaangevende vennootschapssystemen, omdat zij minder goed past bij het vooropstellen van het aandeelhoudersbelang, zoals dat in Engeland en de Verenigde Staten wordt beleden.

16. De tweede methode houdt in dat degene die van een orgaan van de vennootschap deel uitmaakt bij het vervullen van zijn taak met uiteenlopende belangen rekening dient te houden. Het pluralisme uit zich dan dus niet in de structuur van de vennootschap, maar in het gedrag binnen de vennootschap. Hier komt nog iets bij: in het vennootschapsrecht sijpelt het in het algemene privaatrecht ontwikkelde idee van zorgplichten door. 27 Het idee van de zorgplicht houdt in dat de vennootschap en ook de bestuurder afhankelijk van de omstandigheden van het geval een zekere mate van zorg jegens anderen die zich in de nabijheid van de vennootschap bevinden in acht dienen te nemen. Als de vereiste zorg niet betoond wordt, handelen de vennootschap en de bestuurder onrechtmatig jegens die anderen. Het is lastig de reikwijdte van dergelijke zorgplichten te bepalen. Hierbij is het relativiteitsvereiste een belangrijk hulpmiddel. 28 Bijzonder is dat deze anderen jegens wie er zorg betracht dient te worden, geen deel van de structuur van de vennootschap behoeven uit te maken. Zij kunnen 'nabije' buitenstaanders zijn, zoals schuldeisers. 29 Het gevolg is dat het van minder grote betekenis wordt uit te maken of iemand nu wel of geen deel uitmaakt van de vennootschap. Over dat probleem werd in het verleden nogal eens geschreven. Het is inmiddels een non-probleem geworden.

17. De Hoge Raad heeft deze ontwikkeling van het in elkaar overlopen van het interne en het externe onderkend. Hij besliste dat zowel in het geval waarin de vennootschap klaagt over onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder ex art. 2:9 BW (in de interne situatie dus) als in het geval een buitenstander aan de bestuurder schending van een (externe) zorgplicht voor de voeten werpt (de externe situatie) de maatstaf is of de betrokken bestuurder is opgetreden als redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris. 30 Ook op het punt van de verwijtbaarheid, die een rol speelt bij het vestigen van zorgaansprakelijkheid van de bestuurder, gaat de Hoge Raad uit van dezelfde maatstaf als bij art. 2:9 BW: voldoende ernstige persoonlijke verwijtbaarheid. 31 Ik vind de gelijktrekking op deze punten van de vereisten van de interne art. 9-aansprakelijkheid en de externe onrechtmatige daadsaansprakelijkheid juist, omdat tussen interne en externe aansprakelijkheid als gevolg van het idee van de zorgplichten hoogstens een gradueel onderscheid bestaat. Overigens sluit dit niet uit dat er naast overeenkomsten ook verschillen kunnen optreden bij voorbeeld op het punt van de beleidsvrijheid van de bestuurder 32 en décharge. Die spelen wel een rol bij art. 2:9 BW, maar niet bij de bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.

18. Ik wil nog iets benadrukken: ik heb een tendens tot overwicht van het aandeelhoudersbelang vastgesteld. 33 Het zal duidelijk zijn dat die wordt doorkruist door de meerzinnigheid van dit belang en de in gewicht toenemende zorgplichten en dat is goed.

19. Een markteconomie veronderstelt dat marktdeelnemers voldoende (financieel) transparant zijn. Het zijn vooral diverse Europese Richtlijnen geweest die uiteenlopende vormen van publiciteit hebben voorgeschreven, zoals inschrijving en deponering van gegevens over structuur en inrichting van de vennootschap op het handelsregister en publicatie van financiële gegevens in de vorm van een jaarrekening. 34 Ik ben over dit beginsel kort, maar dit betekent geenszins dat ik het niet belangrijk vind. Zonder voldoende transparantie van marktdeelnemers kan een markteconomie niet functioneren. De Europese Unie heeft op dit punt voor vennootschappen van het NV-/BV-type stringente voorschriften uitgevaardigd. Het is begrijpelijk dat juist de Europese Unie dit type publicatievoorschriften heeft opgelegd; een essentieel element van de Europese Verdragen is de Europawijde bevordering van een zuivere marktwerking. Overigens is het beginsel van transparantie niet absoluut, privacy kan deze ook voor een onderneming beperken. 35

20. Traditioneel kennen we vrijheid van oprichting van een vennootschap. Deze past bij de vrijheidsgedachte van het privaatrecht en de grondwettelijk beschermde vrijheid van vereniging. 36 Die vrijheid van op- en inrichting is in de afgelopen jaren uitgebreid en verdiept. Ik wijs op het project om tot vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht 37 te komen en het plan om de verklaring van geen bezwaar af te schaffen. 38 Maar er is meer: degenen die op een bepaald moment voor de NV of BV hebben gekozen zitten niet meer vast aan de aanvankelijk gekozen rechtsvorm. Men mag op een andere rechtsvorm overstappen met behoud van rechtspersoonlijkheid of overgang onder algemene titel. Het Nederlandse vennootschapsrecht kent sinds een aantal jaren zeer ruime mogelijkheden tot (al dan niet grensoverschrijdende 39 ) omzetting, fusie en splitsing. Met die instrumenten kan een vennootschap haar vennootschapsrechtelijke organisatie opnieuw inrichten. 40 Ik ga niet specifiek op het palet aan mogelijkheden in. Ik wil slechts onderstrepen dat met deze herstructureringsmogelijkheden het aan het privaatrecht inherente vrijheidsbeginsel is versterkt. Deze vrijheid bestond niet in die mate aan het begin van de twintigste eeuw.

21. Om het idee van belangenpluralisme bij deze handelingen tot uitdrukking te laten komen, is voor ieder van deze herstructureringsmogelijkheden vrij veel dwingend recht tot stand gebracht ter bescherming van vooral de belangen van minderheidsaandeelhouders en schuldeisers. 41 Het vrijheidsbeginsel is dus in het vennootschapsrecht niet absoluut. In de dwingende wettelijke regulering van de techniek van een omzetting, fusie of splitsing weerspiegelt zich een deel van 'mijn' beginselen.

22. Art. 1 EP bij het EVRM garandeert binnen bepaalde grenzen een ieder het ongestoorde genot op eigendom. Het aandeel is een door art. 1 EP beschermd object van eigendom. 42 Een aandeelhouder mag dus ook ongestoord van zijn aandeel genieten. Een groot aantal bepalingen uit Boek 2 BW kan worden teruggevoerd op dit idee. Ik wijs onder andere op de gedachte dat aan een aandeel geen extraverplichtingen verbonden kunnen worden tegen de zin van de aandeelhouder (art. 2:81 BW/art. 2:192 BW), op het voorschrift dat een blokkeringsregeling de overdracht van een aandeel niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk mag maken (art. 2:87 lid 1 BW/art. 2:195 lid 8 BW), op het recht op onafhankelijke prijsstelling in geval een aandeelhouder zijn aandelen dient over te dragen aan een niet door hem gekozen gegadigde (art. 2:87 lid 2 BW, art. 2:87a lid 3 BW, art. 2:195 lid 6 BW en art. 2:195a lid 3 BW), op het voorkeursrecht voor zittende aandeelhouders (art. 2:96a BW/art. 2:206a BW), op het voorschrift dat intrekking van aandelen niet mogelijk is als die niet tevoren is bedongen (art. 2:99 BW/art. 2:208 lid 2 BW) en allerlei aspecten van het wettelijke uitkooprecht en de geschillenregeling. Dit beginsel van ongestoord genot is, evenals de andere beginselen, niet absoluut. Een redelijke, objectieve rechtvaardigingsgrond kan volgens de rechtspraak van de Hoge Raad het beginsel buiten spel zetten. 43

23. Art. 1 EP doet ook iets niet. Het geeft geen verklaring voor de bevoegdheden die aan aandeelhouders toekomen. Dat is logisch, omdat art. 1 EP alleen verleende rechten beschermt. In ons vennootschapsrecht en dat van andere landen berust de ultieme macht over inrichting van de vennootschap, de aanwijzing van bestuurders (en van commissarissen) en de besteding van winst bij de aandeelhouders. De grond hiervoor is dat het een regel van dwingend recht is dat er geen winstgaranties aan aandeelhouders mogen worden gegeven (dit staat merkwaardig genoeg niet met zoveel woorden in de Nederlandse wet) en bij ontbinding de aandeelhouders slechts recht hebben op het overschietende deel van het vermogen (art. 2:23b lid 1 BW). Andere bij de vennootschap betrokkenen, zoals schuldeisers en werknemers, kunnen de omvang van hun vorderingsrecht via een contract fixeren, aandeelhouders kunnen dat niet. In ruil hiervoor is het verdedigbaar dat aandeelhouders aanspraak kunnen maken op uiteindelijke zeggenschap in de vennootschap, zo leren in het bijzonder economen ons 44 en deze verklaring wordt in juridische kringen als toereikend voor het hebben van uiteindelijke zeggenschap geaccepteerd. Zij sluit ook goed aan bij het idee van preponderantie van het aandeelhoudersbelang. Bedenkelijk acht ik het dat onder het nieuw voorgestelde BV-recht de zeggenschap op de aandeelhoudersvergadering bij één aandeelhouder mag worden geconcentreerd en binnen de groep aandeelhouders niet naar verdeling van zeggenschap gestreefd hoeft te worden die in redelijk evenwicht staat met de grootte van de kapitaalinbreng. 45 Hier dreigt ieder evenwicht zoek te raken. 46 Natuurlijk ben ik voorstander van grote inrichtingsvrijheid, maar ook hier kan men doorschieten. Is het toelaten dat zeggenschap bij één aandeelhouder kan worden geconcentreerd geen voorbeeld van beginselloos vennootschapsrecht?

24. Op deze typisch vennootschapsrechtelijke beginselen is het succes van de NV en de BV gebaseerd. Deze kerngedachten hebben sterk bijgedragen aan de aantrekkelijkheid van de NV en de BV. De uitgesloten en beperkte aansprakelijkheid beschermen aandeelhouders en bestuurders. Vanwege de brede acceptatie van rechtspersoonlijkheid en uitgesloten aansprakelijkheid rust aansprakelijkheid voor door de NV of de BV verrichte handelingen mijns inziens primair op de rechtspersoon op grond van betrekkelijk lichte criteria, zoals het maatschappelijke verkeerscriterium, 47 en secundair, dat wil zeggen slechts onder bijzondere omstandigheden en op grond van strengere maatstaven op de bestuurders en aandeelhouders persoonlijk. 48 De rechtspersoon wordt in het maatschappelijke verkeer steeds meer als primaire 'dader' beschouwd (bij voorbeeld omdat hij geacht wordt profijt te hebben gehad van het onrechtmatige gedrag). Bij de secundaire aansprakelijkheid spelen de maatstaf van de redelijk bekwame en redelijk handelende bestuurder en die van ernstige persoonlijke verwijtbaarheid een rol. 49 Mijns inziens komt het secundaire karakter van bestuurdersaansprakelijkheid in het bijzonder naar voren in het door de Hoge Raad gestelde vereiste van meer dan gewone verwijtbaarheid, te weten ernstige persoonlijke verwijtbaarheid. 50

25. Met dit beginsel bereiken we het befaamde leerstuk van het tegenstrijdige belang. Door het belemmeren van dergelijke handelingen wordt de macht van het bestuur beperkt. Het leerstuk wil immers bewerkstelligen dat een bestuurder bepaalde handelingen waarmee hij zijn persoonlijk belang dient, niet verricht, maar dat overlaat aan personen die meer onafhankelijk zijn. Het idee dat tegenstrijdig belang problematisch is, is - zo vermoed ik - scherper naar voren gekomen onder invloed van het door economen ontwikkelde concept dat de bestuurder niet meer dan een 'agent' is voor een aantal hem toevertrouwde belangen, zoals het aandeelhouders-, crediteuren- en werknemersbelang. 51

26. Er is een aantal kwesties dat tegenstrijdig belangvraagstukken lastig maakt. Zo is het niet eenvoudig om te omschrijven wat tegenstrijdig belang precies is. Ik meen dat het bij tegenstrijdig belang in de kern steeds moet gaan om een persoonlijk belang van de bestuurder bij een handeling dat een zodanig gewicht heeft dat deze een integere en onbevooroordeelde oordeelsvorming in de weg staat. 52 Ik acht het juist dat de wetgever voorstelt om voor te schrijven dat een met tegenstrijdig belang besmette bestuurder niet aan de besluitvorming over de tegenstrijdig belang transactie mag deelnemen. 53 Men probeert met dit voorschrift de besmette bestuurder uit te schakelen. Lastig is de vraag te beantwoorden of de voorgestelde regeling dwingend moet zijn. Ik meen dat dit het geval dient te zijn, nu met tegenstrijdig belang in de Nederlandse opzet van de vennootschap ook andere belangen dan die van aandeelhouders zijn gemoeid. Bescherming van die andere belangen, zoals die van crediteuren en werknemers - deze kunnen onder het Nederlandse vennootschapsrecht binnen de vennootschap niet altijd voor hun belang opkomen -, vergt dwingend recht.

27. Over dit beginsel wil ik kort zijn: de invoering van art. 2:130 BW/art. 2:240 BW in 1970 heeft tot gevolg gehad dat degenen die zaken doen met een NV of BV van allerlei interne strubbelingen binnen de NV of BV geen last hebben. Ik meen dat dit voorschrift een grote verbetering van het Nederlandse vennootschapsrecht heeft teweeggebracht. 54 Het heeft de rechtszekerheid in het handelsverkeer sterk bevorderd. 55 Het gaat hier om een beginsel dat pas vanaf 1970 in volle omvang in ons NV- en BV-recht geldt.

28. Dit beginsel houdt in dat de bestuurders (hetzelfde geldt voor de commissarissen) één college vormen. Het gevolg daarvan is dat de bestuurstaak in beginsel een taak van het hele college is, van de bestuurstaak geen bestuurder kan worden uitgesloten en één bepaalde bestuurder niet meer stemmen mag uitbrengen dan de andere bestuurders. Wel kan een bepaalde bestuurder worden belast met specifieke bestuurswerkzaamheden. Er kan dus een zekere taakverdeling tot stand worden gebracht. Het beginsel van de collectieve verantwoordelijkheid werkt in de wettelijke regeling voor aansprakelijkheid van bestuurders door: art. 2:9 BW en art. 2:138 BW/art. 2:248 BW gaan uit van hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders voor ernstig tekortschietend bestuur behoudens disculpatiemogelijkheden van een individuele bestuurder onder andere in verband met de tussen de bestuurders tot stand gebrachte taakverdeling. Het idee van collectieve verantwoordelijkheid komt verder in art. 2:9 BW tot uitdrukking in de eis dat een bestuurder zich ondanks een taakverdeling alleen van zijn hoofdelijke bestuurdersaansprakelijkheid kan bevrijden als hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om onbehoorlijk bestuur van zijn collega's te verhinderen. Daarbij komt nog dat een aantal taken onder de competentie van het gehele bestuur valt, zoals het algemene en het financiële beleid. 56

29. Ik vermoed dat het voor het Nederlandse vennootschapsrecht zo belangrijke beginsel van de collegiale besluitvorming en van de daarbij passende hoofdelijke aansprakelijkheid zijn oorsprong vindt in het Nederlandse consensus-denken. 57 Dit beginsel is de laatste jaren aan erosie onderhevig. Er is immers meer ruimte gekomen voor taakverdelingen binnen het bestuur die daarbij een toenemend gewicht krijgen voor de inperking van de aansprakelijkheid van de individuele bestuurder. 58 Niettemin blijft collectieve verantwoordelijkheid voor het bestuursbeleid het uitgangspunt en dat moet mijns inziens ook zo blijven. 59 Ik verwacht dat de kwestie van de collegiale besluitvorming in de komende jaren één van de grote issues in het vennootschapsrecht wordt.

30. Ik ben hiermee aan het einde van mijn inventarisatie. Als ik 'mijn' beginselen overzie, kan een onderscheid gemaakt worden tussen twee typen beginselen: decorbeginselen (dat zijn beginselen die op de inrichting van de vennootschap betrekking hebben, het gaat hier om de beginselen 2, 3, 5 en 7, in die beginselen staat vrijheid voorop) en gedragsbeginselen (hierbij gaat het om gedragsregulering tussen de decorstukken; dit zijn de andere vier beginselen: belangenpluralisme en de daaruit voortvloeiende gedragsnormen, bescherming van eigendom van aandelen die een rol speelt tussen de meerderheids- en minderheidsaandeelhouder, de gerichtheid van het bestuur op belangen van anderen en het idee van collegiale besluitvorming).

31. De behoefte aan een goed doordacht concept van terughoudende rechterlijke toetsing komt naar mijn indruk voort uit de beweging naar een geobjectiveerde toets in plaats van een subjectieve beoordeling van het gedrag van bestuurders. Voor het vaststellen van tekortschietend handelen van een bestuurder let de rechter niet meer op zijn subjectieve kwade trouw en bekwaamheden, maar op wat van een nauwgezet handelende en voor zijn taak berekende bestuurder mag worden verwacht. 60 De maatstaf is dus de gemiddeld bekwame bestuurder. 61 Deze geobjectiveerde benadering heeft het risico dat op te lichte gronden aansprakelijkheid van een bestuurder wordt aangenomen. De subjectieve benadering leidt door haar aard tot een zeer terughoudende toets. Daarom was in het verleden het vraagstuk van de rechterlijke terughoudende toets niet zeer problematisch. 62

32. Om een terughoudende toets te bereiken is het mijns inziens van belang een onderscheid te maken tussen de voor de bestuurder jegens de vennootschap geldende gedragsnorm die voor die bestuurder betrekkelijk streng kan zijn en de door de rechter in aansprakelijkheidsgevallen toe te passen aansprakelijkheidsnorm die een soepeler toetsing kan meebrengen. 63 Deze beide normen vallen in het algemene aansprakelijkheidsrecht doorgaans samen, 64 maar in het NV- en BV-recht is dit vaak niet het geval. Als de gedragsnorm voor een bestuurder strenger is dan de door de rechter toe te passen aansprakelijkheidsnorm, is er sprake van terughoudende toetsing door de rechter. Bij het vormgeven van de soms soepeler aansprakelijkheidsnorm speelt in het Nederlandse recht het idee van persoonlijke ernstige verwijtbaarheid een belangrijke rol. 65 Bij het leerstuk van de aansprakelijkheid van een bestuurder gaat het met name om de vraag wanneer persoonlijke ernstige verwijtbaarheid al dan niet in beginsel dient te worden verondersteld. 66 Als persoonlijke verwijtbaarheid in beginsel wordt aangenomen - dat doet zich met name voor wanneer de bestuurder een statutaire norm overtreedt die het belang van de vennootschap beschermt -, komt de rechter tot aansprakelijkheid met behulp van een lichte, dus niet strenge toets. Gedragsnorm en aansprakelijkheidsnorm liggen dan dicht tegen elkaar aan. In gevallen waarin ernstige persoonlijke verwijtbaarheid niet wordt verondersteld wordt terughoudend door de rechter getoetst. Gedragsnorm en aansprakelijkheidsnorm wijken dan uiteen. Het ligt voor de hand dat bij een tegenstrijdig belanghandeling waarbij ook is vastgesteld dat de bestuurder een persoonlijk belang van voldoende zwaar gewicht heeft, ernstige persoonlijke verwijtbaarheid in beginsel wordt verondersteld. De tot dusver in ons vennootschapsrecht gehanteerde marginale toetsing is een veel rommeliger concept dat verhuld verschillende soorten toetsing omvat 67 en is daarbij ook weinig gericht op de problematiek van de aansprakelijkheid. 68 Neen, mijn onderscheid tussen gedragsnorm en aansprakelijkheids- of breder toetsingsnorm 69 biedt een veel beter uitgangspunt een onderscheid te maken tussen de vraag wat in de vennootschap van bij voorbeeld de bestuurder verwacht mag worden en waaraan de bestuurder zich jegens de vennootschap heeft te houden en de vraag hoe de rechter de toets van bestuurlijk handelen dient uit te voeren. Weg dus met die marginale toetsing uit het ondernemingsrecht.

33. Ik heb sympathie voor dit idee. 70Art. 2:25 BW waarin het tegenovergestelde te lezen is dient te worden afgeschaft, zo wordt met regelmaat verdedigd. Hiervan ben ik geen voorstander. Ik beschouw art. 2:25 BW als een wetstechnisch voorschrift dat vooral een gevolg is van de opzet van Boek 2 BW. Als art. 2:25 BW zou worden afgeschaft, dienen veel voorschriften uit Boek 2 BW een wel heel ingewikkelde tekst te krijgen. Er is ook zoiets als het belang van simpele wetteksten.