HR, 29-08-1990, nr. 26 532

Hoge Raad der Nederlanden

derde kamer

nr. 26.532

29 augustus 1990

TB

ARREST

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 3 januari 1989 betreffende na te melden verzoek om teruggaaf van omzetbelasting.

1. Verzoek, beschikking en bezwaar.

Belanghebbendes verzoek om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1985 tot en met 31 december 1985 is door de Inspecteur bij beschikking van 31 juli 1986 afgewezen.

Bij uitspraak op het tegen die beschikking gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur besloten geen teruggaaf te verlenen, waarmede de Inspecteur kennelijk heeft bedoeld die beschikking te handhaven.

2. Geding voor het Hof.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft als vaststaande aangemerkt:

"Belanghebbende heeft op de aangifte omzetbelasting over het tijdvak 1985 onder rubriek 4 teruggaaf van omzetbelasting wegens "herrekeningen en andere correcties" verzocht tot een bedrag van f 101.484, --. Belanghebbende heeft aan een van zijn opdrachtgevers op 7 januari 1985 een credit-factuur gezonden, gedagtekend 5 januari 1985, tot evenbedoeld bedrag met als omschrijving "voor teveel berekend omzetbelasting".

Belanghebbende heeft vervolgens aan dezelfde opdrachtgever een stuk uitgereikt met als opschrift "Credit-factuur II" gedagtekend 16 juli 1986 met als omschrijving:

Het Hof heeft omtrent het geschil vermeld:

"In geschil is of het door belanghebbende gedane verzoek om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 1985 kan worden ingewilligd".

Het Hof heeft voor de standpunten van partijen verwezen naar de gedingstukken. Ter zitting is daaraan door belanghebbende nog het volgende toegevoegd:

"Ik kan hier de aan mij opgelegde naheffingsaanslag niet tonen, omdat ik die niet bij mij heb.

In de betrekkelijke credit-factuur is geen honorarium vermeld omdat het een fout betrof in de vermelde omzetbelasting.

Het onderhavige geval betrof een naheffingsaanslag.

In het door de inspecteur in het vertoogschrift vermelde staatje van verschuldigde omzetbelasting en voorbelasting over de jaren 1975 tot en met 1984 zie ik geen naheffingsaanslagen vermeld".

Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:

"5.1. Indien en voor zover het bedrag van f 101.484,-- betreft een bedrag aan omzetbelasting dat in de

periode voor het jaar 1985 ten onrechte aan de desbetreffende opdrachtgever in rekening is gebracht,

voorziet de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) niet in een verzoek om teruggaaf van dat bedrag. In dat geval was belanghebbende niet-ontvankelijk in zijn verzoek.

5.2. Indien en voor zover het eerder genoemde bedrag van f 101.484, -- geacht moet worden betrekking te hebben op een bedrag aan door belanghebbende aan de desbetreffende opdrachtgever in rekening gebrachte vergoeding, dat door laatstgenoemde niet aan belanghebbende is betaald, voorziet artikel 29, lid 1, van de Wet in een verzoek om teruggaaf van dat bedrag aan omzetbelasting.

Nu uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting niet zonder meer kan worden afgeleid of het in het onderhavige geval betreft een situatie als onder 5.1 omschreven dan wel een verzoek om teruggaaf in de zin van artikel 29, lid 1, van de Wet, gaat het Hof veronderstellenderwijs van het laatste uit.

5.3. Ingevolge artikel 29, lid 1, van de Wet wordt op verzoek teruggaaf verleend van de belasting ter zake van leveringen en diensten, voor zover de vergoeding:

- niet is en niet zal worden ontvangen;

- wordt terugbetaald omdat een vermindering van de vergoeding is verleend of omdat de goederen in ongebruikte staat zijn teruggenomen.

Hoewel zulks in de tekst van evenvermelde wetsbepaling niet uitdrukkelijk is gesteld, moet op grond van de strekking van die bepaling worden aangenomen dat een teruggaaf van belasting als hier bedoeld niet kan plaatsvinden indien en voor zover de teruggevraagde omzetbelasting niet door belanghebbende is voldaan. Dit blijkt naar 's Hofs oordeel ook uit de geschiedenis van de totstandkoming van de onderhavige wetsbepaling. In de Memorie van Toelichting is dienaangaande opgemerkt dat de bepaling in beginsel overeenkomt met de artikelen 27, eerste lid, en 28 van de Wet op de Omzetbelasting 1954, zij het dat aanpassing heeft plaatsgevonden bij de techniek van het nieuwe stelsel ( Tweede Kamer zitting 1967-1968, 9324, nr. 3, blz. 37 r.k. ). In de evengenoemde artikelen van de Wet op de Omzetbelasting 1954 is de mogelijkheid van teruggaaf van omzetbelasting uitdrukkelijk beperkt tot de omzetbelasting die door de desbetreffende ondernemer is betaald casu quo voldaan.

5.4. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende over de tijdvakken gelegen in de jaren 1975 tot en met 1984 in totaal f 41.416, -- aan omzetbelasting ter zake van leveringen en diensten heeft voldaan casu quo betaald.

De inspecteur heeft voorts ter zitting uitdrukkelijk betwist dat in evenbedoeld bedrag een gedeelte van het door belanghebbende thans teruggevraagde bedrag is begrepen.

Het ligt op de weg van belanghebbende, die om teruggaaf van een bedrag aan omzetbelasting verzoekt, bij betwisting daarvan door de inspecteur, het recht op teruggaaf te bewijzen.

Naar 's Hofs oordeel heeft belanghebbende, tegenover de uitdrukkelijke en gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat hij het bedrag aan teruggevraagde omzetbelasting eerder geheel of ten dele op aangifte heeft voldaan casu quo op grond van een naheffingsaanslag heeft betaald. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat hem voor het onderhavige bedrag eertijds een naheffingsaanslag is opgelegd, heeft belanghebbende tegenover de betwisting door de inspecteur zulks niet aannemelijk gemaakt. De inspecteur heeft in dit verband ter zitting niet dan wel ongemotiveerd weersproken gesteld dat aan belanghebbende met betrekking tot de periode 1975 tot en met

1984 tweemaal een naheffingsaanslag is opgelegd, waarvan één met betrekking tot het jaar 1977 tot een bedrag van f 23.800, -- - welke geen betrekking had op de in geding zijnde belasting - en één over het jaar 1979 tot en met 1981 tot een bedrag van f 262.524, -- , welke aanslag na een dienaangaande gevoerde beroepsprocedure bij arrest van de Hoge Raad der Nederlanden is vernietigd.

5.5. Gelet op het vorenoverwogene heeft de inspecteur de gevraagde teruggaaf van omzetbelasting terecht geweigerd".

Op die gronden heeft het Hof de uitspraak van de Inspecteur bevestigd.

3. Geding in cassatie.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld en heeft daarbij de volgende klachten aangevoerd:

"A. De Raadsheer is - althans gedeeltelijk - voorbij gegaan aan hetgeen belanghebbende naar voren heeft gebracht althans daar onvoldoende rekening mede gehouden in zijn overwegingen - hetgeen indruist tegen het rechtsbegrip dat juist een Raadsheer hoog dient te houden.

B. Dat de Raadsheer ter zitting inzage van stukken verlangde naar aanleiding van het betoog van de Inspecteur, die uiteraard alsnog hadden kunnen worden geproduceerd als aanvulling ná de zitting danwel op een vervolgzitting - doch die gelegenheid is belanghebbende niet geboden, waardoor hij onterecht beperkt werd in zijn rechtsmiddelen.

C. Door het zich niet - alsnog - verschaffen van de door de Raadsheer gewenste stukken als onder B genoemd, gaat de Raadsheer - dus geheel overbodig - over tot veronderstellingen in plaats van zich zekerheid te verschaffen, hetgeen eveneens indruist tegen het rechtsbegrip.

D. Dat de Raadsheer uitsluitend het pad van teruggaaf - van vooraf gedane overmakingen - heeft bewandeld en niet - althans niet inhoudelijk - ingegaan is op het door belanghebbende als primair gestelde ter zake van vordering door negativiteit (danwel anders te betitelen) .

E. Dat de Raadsheer niet heeft ingezien - casu quo niet heeft willen inzien - dat juist door de grootte van het onderhavige bedrag, dit eerst aan mij dient te worden voldaan waarna belanghebbende zijn schuld aan de opdrachtgever kan delgen; hetgeen weliswaar niet de normale volgorde van afwikkeling is, doch als afwijking niet ongeoorloofd.

F. Dat evenmin in de overwegingen van de Raadsheer is opgenomen, dat de Inspectie - die zich in andere gevallen zelfs slechts baseert op een uitgegane brief (zoals door belanghebbende werd aangetoond) - het onderhavige bedrag bij de betreffende opdrachtgever kan innen doordat het bedrag voor de Inspectie vorderbaar én inbaar is. Waardoor de Inspectie geen enkel belang kan hebben - casu quo schade kan leiden - door een toewijzing van door belanghebbende ingestelde vordering van het bedrag.

De Inspectie kan zelfs een verhoging opleggen op grond van géén tijdige opgave door de opdrachtgever van het aan haar toekomende omzetbelastingbedrag, waardoor de Staat der Nederlanden zelfs slechts voordeel daarvan kan bekomen.

G. Dat het overzicht van btw-bedragen in het vertoogschrift onvolledig is doordat het niets vermeldt over de voorafgaande jaren vanaf 1958.

Uit het declaratieboek van belanghebbende - dat immer zorgvuldig door de Inspectie is gecontroleerd - blijkt dat vóór het jaar 1975 van belanghebbende declaraties zijn uitgegaan met een totaal bedrag van f 581.863,92, die toch zeker mede een rol dienen te spelen bij overwegingen ten behoeve van het voldoen van negatieve bedragen zoals in deze zaak het geval is.

H. Dat voorts de Raadsheer een overzicht van bedragen - opgenomen in het vertoogschrift, dat belanghebbende niet relevant vond en derhalve niet had gecontroleerd - kennelijk een overwegend belang heeft toegekend zonder dat hij in deze om bewijsstukken verzocht! Belanghebbende heeft bij controle geconstateerd dat in die opsomming meerdere onjuiste bedragen voorkomen, daar zijn - reeds eerder vermeld - declaratieboek aantoont voor te voldoen aan omzetbelasting ( exclusief aftrek van voorbelasting) ter zake van 1975 f 7.563,99; van 1976 f 17.498,94; van 1978 f 134.264,16; van 1979 f 4.243,20.

J. Dat de Raadsheer ter zitting mededeelde dat hij vooraf ten behoeve van de aangespannen beroepsprocedure kennis had genomen van een vorige door belanghebbende aangespannen beroepsprocedure inzake omzetbelasting, zodat mag worden aangenomen dat - voor zover in deze zaak relevant - óók uit die beroepsprocedure - feiten gememoreerd mogen worden en stukken geproduceerd kunnen worden zoals bij voorbeeld de aanslag op belanghebbende door de Inspectie omzetbelasting van f 32.137,99 (die evenmin in het overzicht voorkomt ) .

K. Dat het bedrag van f 101.484, -- bij belanghebbende door de betreffende opdrachtgever vorderbaar én inbaar is (eventueel na een eenvoudige dagvaarding bij de Rechterlijke macht, daar door belanghebbende géén verweer mogelijk is na het uitgaan van zijn credit-nota ) terwijl de credit-nota een gelijkwaardig te achten stuk is aan een door belanghebbende uitgegane nota met b.t. w. vermelding van het cruciale bedrag van f 101.484, -- waardoor eveneens betaling daarvan door de Inspectie aan belanghebbende - wettelijk - verplicht zou zijn (óók al had belanghebbende dan eveneens nog niet dat bedrag voldaan! ). Het gelijkheidsbeginsel speelt derhalve eveneens in deze zaak een grote rol!".

De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. A.L.Chr.M. Oomen, advocaat te 's-Gravenhage.

4. Beoordeling van de klachten.

4.1. Voor zover de klachten strekken ten betoge dat ingevolge een daartoe strekkend verzoek op de voet van artikel 29, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968, teruggaaf van omzetbelasting kan worden verleend ook indien die belasting tevoren niet door de belastingplichtige is voldaan, gaan zij uit van een onjuiste rechtsopvatting.

4.2. Voor zover de klachten zich keren tegen 's Hofs oordeel volgens hetwelk belanghebbende, tegenover de uitdrukkelijke en gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij het bedrag aan teruggevraagde omzetbelasting eerder geheel of ten dele op aangifte heeft voldaan dan wel op grond van een naheffingsaanslag heeft betaald, worden zij eveneens tevergeefs aangevoerd. Dat oordeel kan immers, als van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Ook is dat oordeel niet onbegrijpelijk.

4.3. Voor het overige kunnen de klachten evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 101a van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer Jansen als voorzitter, en de raadsheren Baardman en Korthals Altes, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 29 augustus 1990.