Hof Amsterdam, 30-05-2001, nr. 98/3742

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X N.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 17 augustus 1998, ingediend door haar gemachtigde en aangevuld bij schrijven van 17 november 1998.

Het beroep is gericht tegen het niet tijdig doen van een uit-spraak door de inspecteur op het bezwaarschrift van belanghebbende van 4 november 1994, betref-fende de aan belanghebbende met dagtekening 30 september 1994 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1990.

De aanslag is conform de ingediende aangifte opgelegd en bedraagt ƒ 39.796.500 inclusief een desinvesteringsbetaling ingevolge de Wet op de investeringsrekening (hierna: WIR) ad ƒ 80.000, en is berekend naar een belastbaar bedrag van ¦ 113.440.000. Met dagtekening 31 oktober 1996 is een navorderingaanslag ten bedrage van ¦ 42.895.109, inclusief een desinvesteringsbetaling ad ƒ 1.134.644, opgelegd. De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van

ƒ 119.279.900 en verhoogd met een boete van ƒ 140.000 en is na bezwaar bij uitspraak van 10 juli 1998 gehandhaafd.

Het beroep strekt uiteindelijk tot vermin-dering van de aanslag conform de stellingen van belanghebbende in de gedingstukken, in alle gevallen onder verrekening van een bedrag aan buitenlandse bronheffing van ƒ 8.947 en verhoogd met een desinvesteringsbetaling ad, primair, ƒ 80.000 dan wel, subsidiair, ƒ 317.500.

De inspecteur heeft een vertoogschrift ingezonden en concludeert tot handhaving van de aanslag.

Met toestemming van de voorzitter van de belastingkamer heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

Ter zitting van 15 december 1999 zijn verschenen de gemachtigde alsmede de inspecteur. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota (de gemachtigde met één bijlage, verweerder met meerdere bijlagen) overgelegd, welke beide als voorgedragen zijn beschouwd en waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. Verweerder heeft nog een reactie op de pleitnota van de gemachtigde voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud eveneens als hier opgenomen geldt. De gemachtigde heeft voorts een "kennisgeving van niet verdere vervolging" overgelegd. Op verzoek van het Hof hebben beide partijen een cijfermatig overzicht van hun respectieve standpunten overgelegd. Partijen zijn over en weer in de gelegenheid gesteld om van de bijlage(n) en andere overgelegde stukken kennis te nemen en zich daarover uit te laten.

Op verzoek van partijen zijn de door belanghebbende, respectievelijk X Nederland B.V. ingestelde beroepen betreffende de navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1990, respectievelijk de aanslag in de vennootschapsbelasting 1988, bij het Hof bekend onder de kenmerken P98/3743, respectievelijk P98/3741, door het Hof gevoegd met de onderhavige zaak behandeld. Al hetgeen in de onderhavige procedure is aangevoerd en ingebracht geldt mede als aangevoerd en ingebracht in de evengenoemde procedures omgekeerd.

De gemachtigde heeft het Hof op 11 januari 2000 verzocht om, conform 's Hofs mededeling ter zitting, alsnog schriftelijk te mogen reageren op het door de inspecteur in zijn pleitnota en ter zitting ingenomen standpunt ten aanzien van de vrijval van de optieverplichting. Met toestemming van het Hof heeft de gemachtigde zijn reactie per brief van 13 maart 2000 ingediend. Die reactie is in kopie aan de wederpartij gezonden bij brief van de griffier van 15 maart 2000. De inspecteur heeft daarop greageerd bij brief van 16 maart 2000, waarvan op 17 maart 2000 een kopie aan de gemachtigde is gezonden. Beide partijen hebben de griffier vervolgens vóór 31 maart 2000 telefonisch laten weten van een tweede mondelinge behandeling af te zien.

Het Hof rekent alle hiervoor genoemde stukken tot de stukken van dit geding.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Inleiding

2.1.1. Belanghebbende, gevestigd te Z en voorheen A N.V. geheten, is de houdstermaatschappij van een internationaal uitgeversconcern en moedermaatschappij van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb).

2.1.2. In het onderhavige jaar speelden de volgende kwesties:

a. A-weg 1

Belanghebbende is in 1985 aangevangen met de bouw van opstallen op het perceel A-weg 1 te C, groot 2.29.15 ha. Het perceel industrieterrein met opstallen is in 1986 van de gemeente C gekocht. (Zie verder onder 2.2.)

b. D S.A.

Belanghebbende had een dochtermaatschappij in Frankrijk, genaamd D S.A. (hierna: D) hield zich bezig met uitgeversactiviteiten en was verlieslijdend. In november 1989 is gesproken over de mogelijkheid van een management buyout. Nog eind 1989 ontstond daarover overeenstemming. (Zie verder onder 2.3)

c. Werknemersopties

Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar optierechten aan werknemers toegekend. Ook is in 1990 een deel van de door belanghebbende in 1988 aan werknemers toegekende optierechten uitgeoefend. (Zie verder onder 2.4.)

2.2. A-weg 1

2.2.1. Ingenieursbureau E heeft in juni 1985 een rapport uitgebracht met de titel "Nader onderzoek naar verontreiniging van de bodem op het terrein van de toekomstige vestiging van F B.V. aan de A-weg in de stad C" (bijlage 14 bij het vertoogschrift).

De conclusies en aanbevelingen van het rapport luiden onder meer:

"[H]et grondwater op het onderzoeksterrein [is] verontreinigd (...) met tolueen, fenolen en minerale olie. Hierbij is plaatselijk een zeer hoge concentratie tolueen aangetroffen. (...) Het wordt aanbevolen het grondwater ter plaatse van de sterkste verontreiniging te saneren. (...) Omdat de bron van verontreiniging onbekend is, is onduidelijk of hieruit nog nalevering zal plaatsvinden. Is deze nalevering erg sterk dan zal na verloop van tijd het bronneren herhaald moeten worden.".

2.2.2. In juli 1985 heeft E een vervolgrapport inzake de sanering van de grondwaterverontreiniging uitgebracht (bijlage 15 bij het vertoogschrift).

De conclusies en aanbevelingen luiden: "Door de sanering zijn de gehaltes fenolen en aromaten in het grondwater ter plaatse van de vroegere sterkste verontreiniging meer dan voldoende teruggebracht. Het gehalte minerale olie is over het gehele terrein verhoogd waardoor verwacht kan worden dat dit gehalte door een sanering als deze niet veel verder kan worden teruggebracht. Uit het onderzoek is niet de bron van de vervuiling gebleken.

Om een eventuele bron verder te kunnen bewaken en indien nodig het grondwater verder te saneren wordt het aangeraden de bronnen niet te verwijderen (...). Verder wordt het aanbevolen over ongeveer een half jaar een onderzoek te doen naar het gehalte aromaten, fenolen en minerale olie in het grondwater.".

2.2.3. Belanghebbende heeft op 10 april 1986 het hiervoor bedoelde perceel industrie-terrein met opstallen aan de A-weg 1 te C van de gemeente C gekocht. De opstallen waren voor rekening van belanghebbende gesticht. De fiscale aanschafwaarde daarvan bedroeg ƒ 9.587.677. De koopsom voor het perceel bedroeg ƒ 916.600, en is naderhand verlaagd met ƒ 460.400 door middel van een bijdrage uit de gemeentelijke "Reserve industriebevordering". De fiscale aanschafwaarde van het perceel bedroeg derhalve ƒ 456.200.

2.2.4. De slotverklaring van de akte van levering van het perceel met opstallen d.d. 10 april 1986 (bijlage 17 bij het vertoogschrift) verwijst "terzake van de geconstateerde bodemverontreiniging, alsmede het uitgebrachte rapport door Bureau E en de getroffen saneringsmaatregelen" naar de correspondentie tussen verkoper en koper. De bijlagen 18 tot en met 21 bij het vertoogschrift bevatten kopieën van (gedeelten) van brieven van de gemeente C aan de directie van belanghebbende:

(i) Uit de brief van 26 juni 1985 blijkt onder meer dat de gemeente haar verantwoordelijkheid om de grond schoon aan belanghebbende te leveren, erkent.

(ii) In de brief van 8 november 1985 schrijft de gemeente onder meer:

"Door u wordt gevraagd om het opnemen van een tweetal clausules in de verkoopvoorwaarden ten aanzien van te constateren bodemverontreiniging op het te verkopen terrein alsmede een vrijwaring voor aansprakelijkheid door de gemeente C jegens derden inzake bodemverontreiniging. (...) Tijdens de bouw (...) bleek (...) dat op één punt een bepaalde verontreiniging werd aangetroffen. (...) [wij menen] dat ter zake van de afwikkeling van deze kwestie duidelijke afspraken zijn gemaakt. Aan het - alsnog - opnemen van een door u genoemde clausule bestaat onzerzijds derhalve geen behoefte. De tweede clausule als door u genoemd lijkt ons overbodig. Immers, nu genoegzaam kan worden aangenomen, dat het terrein na de uitgevoerde sanering niet verontreinigd is, kan een eventuele toekomstige verontreiniging niet aan een huidige situatie worden geweten.

De oorzaken van mogelijke toekomstige verontreinigingen zullen dan moeten worden vastgesteld, waarvoor de gemeente C zich thans geenszins aansprakelijk acht.".

(iii) In de brief van 23 december 1985 schrijft de gemeente onder meer:

"Thans wordt door u gesteld dat "echter nog geenszins (is) vastgesteld dat het terrein overigens niet verontreinigd zou zijn". U wenst daartoe een bepaling te zien opgenomen in de koopakte, dat de gemeente het "schoon" opleveren van de grond als een gemeentelijke verantwoordelijkheid beschouwt. (...) Uw onderhavige schrijven is voor ons geen aanleiding op dit standpunt [Hof: van de brief van 8 november 1985] terug te komen. Het op uw last uitgevoerde bodemonderzoek is dermate "grondig" geschied, dat daaruit kan worden geconcludeerd dat op de bouwkavel -behalve m.b.t. de aangetroffen verontreiniging- geen nadere sanering behoeft te worden verwacht.".

(iv) In de brief van 26 mei 1986 schrijft de gemeente, onder referte aan de akte van levering van het perceel:

"Een belangrijk element bij deze overdracht was de wijze waarop bepaald zou moeten worden of de grond vrij van verontreiniging is. In een vrij uitputtende correspondentie dienaangaande is tenslotte overeenstemming bereikt, welke wordt verwoord in de slotverklaring in de genoemde akte. Om te voorkomen dat er thans een discussie blijft bestaan over hypothetische problemen, hechten wij er aan de slotverklaring in de akte in dezen als laatste woord te beschouwen.".

2.2.5. De afdeling milieuzaken van de Dienst Stadsontwikkeling en Volkshuisvesting van de gemeente C heeft op 4 juni 1986 een onderzoek ingesteld naar de milieuhygiënische kwaliteit van het gestorte rioolslib in een te dempen watergang nabij de opslag aan de A-weg. Uit een brief van die afdeling aan de Dienst Openbare Werken van de gemeente C (bijlage 22 bij het vertoogschrift) blijkt dat het onderzoek uitwees dat het gestorte slib verontreinigd was. Uit de bij de brief gevoegde situatietekening blijkt dat A-weg 1 (net) niet op de onderzochte vervuilde locatie ligt.

2.2.6. Belanghebbende heeft de opstallen en installaties van het gebouwencomplex aan de A-weg 1 per 1 december 1987 voor een periode van 18 jaren verhuurd aan haar gevoegde dochtermaatschappij F B.V., tegen een huurprijs van ƒ 800.000. De huurprijs wordt jaarlijks met 2% verhoogd. Blijkens de huurovereenkomst (bijlage bij bijlage 29 bij het vertoogschrift) is de verhuurder per 1 december 1993 bevoegd, en zijn zowel huurder als verhuurder per 1 december 1999 bevoegd, om herziening van de huurprijs op basis van de marktwaarde te verlangen.

2.2.7. Eind 1989, begin 1990 besloot belanghebbende al haar grafische bedrijven, al dan niet inclusief de daarmee verband houdende huisvesting/bedrijfspanden, af te stoten. Op 15 augustus 1990 heeft belanghebbende F BV verkocht aan G B.V. De huurovereenkomst betreffende A-weg 1 werd, blijkens het aanhangsel bij de huurovereenkomst (d.d. 4 september 1990, bijlage 24 bij het vertoogschrift), gecontinueerd. De koper van de aandelen is in mei 1993 gefailleerd. Per 31 december 1990 bedroeg de fiscale boekwaarde van A-weg 1 ƒ 7.390.000.

2.2.8. Bijlage 25 bij het vertoogschrift is een kopie van een memo van een medewerker van X aan de Raad van Bestuur van belanghebbende van 16 maart 1994. Daarin staat onder meer:

"Uit de (...) boedel kregen wij in 1993 het oude F-pand weer terug. Per 1 januari 1994 hebben we het uit de (...) gehaald om te verkopen. In de RvB-vergadering van 28 september 1993 is goedkeuring verleend aan de verkoop van het pand aan de enige geïnteresseerde (H) tegen een vaste verkoopprijs van ƒ 4 mln. Dit impliceerde een boekverlies van ƒ 2,4 mln dat ten laste van 1993 is gebruikt. Uit een bodemonderzoek is gebleken dat de bodem sterk vervuild is en dat de opgespoten grond reeds bij de bouw vervuild was. (...) Door bovenstaande zag de koper af van de koop, doch is nog steeds geïnteresseerd in het pand en wil het kopen wanneer de bodem schoon is. Als alternatief is met H de mogelijkheid van een verhuurcontract met een koopoptie besproken. (...) De condities voor het op te stellen huurcontract met H zijn :

. een looptijd van 10 jaar, ingaande 1 april 1994

. huurprijs per jaar 410k (excl. BTW)

. (...)

. de huurder koopt het pand voor ƒ 4 mln zodra de bodem schoon is.

. X dient de voormalige olie-opslag te schonen (kosten nog onbekend)

(...)".

2.2.9. A-weg 1 is vervolgens inderdaad per 1 april 1994 op de bovengenoemde voorwaarden aan H B.V. verhuurd.

2.2.10. In de commerciële jaarrekening van belanghebbende is over 1993 een reservering getroffen van ƒ 2,4 miljoen "voor het te maken boekverlies bij de verkoop van het pand van [F BV]". Fiscaal is voor 1993 terzake geen voorziening getroffen. De zojuist genoemde voorziening bedraagt in de commerciële en in de fiscale jaarrekening over 1994 nihil.

2.2.11. In maart 1994 heeft I B.V. aan H B.V. een rapport uitgebracht betreffende een in januari/februari 1994 uitgevoerd onderzoek naar bodemverontreiniging aan A-weg 1 (bijlage 28 bij het vertoogschrift), nadat in december 1993 reeds een verkennend en een aanvullend bodemonderzoek was uitgevoerd.

Uit het rapport blijkt onder meer dat het grondwater plaatselijk sterk verontreinigd is en dat in de opgebrachte (puinhoudende) grondlaag plaatselijk sterke verontreinigingen met PAK zijn gemeten. Zeer waarschijnlijk is er een directe relatie met het gebruikte ophoogmateriaal. Gezien het industriële gebruik van het terrein worden de risico's voor de volksgezondheid minimaal geacht. Een (beperkt) verspreidingsrisico voor het milieu is wel aanwezig. Met betrekking tot de verontreiniging met minerale olie ter plaatse van de voormalige olieopslag wordt sanering aanbevolen. Voorts wordt een aanvullend (dossier)onderzoek m.b.t. de herkomst en samenstelling van het ophoog-materiaal aanbevolen en eventueel een nader bodemonderzoek naar de verspreiding van de verschillende verontreinigingen.

2.2.12. Bij brief van 11 december 1996 heeft Ingenieursbureau E een beknopte rapportage van het nader onderzoek naar bodemverontreiniging aan de A-weg 1 uitgebracht aan H B.V. (bijlage bij bijlage 29 bij het vertoogschrift). Geconcludeerd wordt dat de sterke verontreiniging van de grondlaag met minerale olie en/of PAK niet reproduceerbaar is. Ook de sterke verontreiniging van het grondwater bleek niet reproduceerbaar. Bij de olieopslag werd geen verontreiniging met minerale olie aangetoond. De resultaten wezen er op dat er geen bodemsanering op het terrein hoefde plaats te vinden en dat verder onderzoek evenmin nodig was. Plaatselijk was sprake van een lichte verontreiniging van grond en/of grondwater maar deze waren niet zodanig dat ze gevaar opleverden voor de volksgezondheid en het milieu of aan de terreinbestemming (bedrijfsterrein) in de weg stonden.

2.2.13. Op 23 december 1996 is A-weg 1 voor een koopprijs van ƒ 2,5 miljoen verkocht aan de directeur/enig aandeelhouder van H B.V.. In de akte van levering (bijlage 31 bij het vertoogschrift) is met betrekking tot bodemverontreiniging bepaald dat koper er mee bekend is dat bodem en grondwater van het verkochte zijn verontreinigd, dat koper de risico's van bodemverontreiniging voor zijn rekening neemt en dat, voor zover aan verkoper bekend, door de daartoe bevoegde instanties nooit een aanwijzing voor een verkennend onderzoek naar verontreiniging is uitgebracht en krachtens de Wet bodemsanering geen beschikkingen of bevelen zijn uitgevaardigd.

2.2.14. De Belastingdienst/Registratie en successie Q heeft op verzoek van de inspecteur een taxatie van A-weg 1 uitgebracht. In het desbetreffende taxatierapport van 28 mei 1998 (bijlage 29 bij het vertoogschrift) wordt de waarde in het economische verkeer van het pand in verhuurde staat per 1 januari 1990 geschat op ƒ 7.127.500 (waarde vrij op naam) en ƒ 6.700.000 (kosten koper).

De waarde vrij op naam is het gemiddelde van de waarde bepaald volgens de huurwaardekapitalisatiemethode ad ƒ 7.042.000 en die volgens de "discounted cash flow-"methode ad ƒ 7.213.000.

Methode 1 (huurwaardekapitalisatiemethode) gaat uit van een termijn van 9 jaren.

De huurwaarde (in het economische verkeer) is op basis van de vergelijkingsmethode bepaald op

ƒ 580.260 per jaar waardoor de totale waarde komt op (vermenigvuldigd met de factor 9 is)

ƒ 5.222.340, plus ƒ 150.000 voor hekwerk en terreinverharding is ƒ 5.372.000. Het verschil met de werkelijke huur per 1 januari 1990, welke ƒ 832.320 bedroeg, is vervolgens voor de periode tot 1 december 1999 contant gemaakt tegen een disconteringsvoet van 10%. De meerwaarde vanwege de hogere huur bedraagt dan, afgerond, ƒ 1.670.000. De aldus bepaalde waarde in het economische verkeer is (ƒ 5.372.000 plus ƒ 1.670.000) ƒ 7.042.000.

Methode 2 (discounted cash flowmethode) gaat uit van een termijn van 16 jaren, zijnde de resterende looptijd van het huurcontract.

De kosten zijn gesteld op ƒ 50.000 per jaar, de huurwaarde per 1 december 1999 op ƒ 670.880 en de restwaarde per 1 december 2005 op ƒ 5.416.666. Tegen een disconteringsvoet van 10,5% bedraagt de contante waarde van de kasstroom dan, afgerond, ƒ 7.213.000.

Ten aanzien van de mogelijke invloed van vervuilde grond is in het taxatierapport onder meer, op grond van de bij het rapport van de afdeling milieuzaken van de Dienst Stadsontwikkeling en Volkshuisvesting van de gemeente C behorende situatietekening (zie 2.2.5. hiervoor), geconcludeerd dat circa 20.00 are, plus ca. 10.00 are grond bij de olietank, is vervuild en dat de saneringskosten, zo die al gemaakt moeten worden, maximaal ƒ 115.000 bedragen. Voorts wordt vermeld dat de conclusie, dat sanering waarschijnlijk niet noodzakelijk is, wellicht ten tijde van de verkoop in december 1996 niet bij belanghebbende bekend was.

Ten aanzien van de in maart 1994 aan H B.V. verstrekte koopoptie tegen een prijs van ƒ 4 miljoen wordt geconcludeerd dat de gehanteerde factor van 9,7 (maal de huur) hoog was en dat vermoedelijk de niet te hoge huur daar debet aan was.

2.2.15. Tot de gedingstukken (bijlage 24 bij het beroepschrift in de procedure 98/3743) behoort een taxatierapport van J, van 30 juni 1993 waarin de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van de onroerende zaken A-weg 1 per 29 juni 1993 wordt gesteld op, afgerond, ƒ 4,5 miljoen en de aan de hand van de vergelijkingsmethode bepaalde huurwaarde op, afgerond, ƒ 600.000 per jaar. Op deze huurwaarde is, gezien de grootschaligheid van het complex, 15% in mindering gebracht. De economische huurwaarde bedraagt aldus ƒ 510.000. Daarbij is geen rekening gehouden met de eventuele aanwezigheid van schadelijke stoffen in de ondergrond van het complex.

Bij de vergelijkingsmethode is uitgegaan van de volgende huurwaarden per vierkante meter verhuurbare vloeroppervlakte:

ƒ 150 voor kantoorruimte begane grond (311 m2) en eerste verdieping (311 m2)

ƒ 100 voor kantoren laagbouw (945 m2)

ƒ 75 voor kantoren/repro-afdeling (875 m2)

ƒ 60 voor productieruimte/magazijnen (5.689 m2)

2.2.16. Tot de gedingstukken (bijlage 1 bij de conclusie van repliek in de procedure 98/3743) behoort een brief van K van 28 mei 1999, waarin onder meer wordt geconcludeerd dat de gerealiseerde huurprijs voor A-weg 1 reeds bij aanvang van de huur op 1 december 1987 ver boven het toen geldende markthuurniveau lag.

In die brief zijn voor 1990 de volgende huurwaarden per vierkante meter verhuurbare vloeroppervlakte voor industrieterreinen in de regio C vermeld:

ƒ 125 voor kantoorruimte

ƒ 100 voor kantoorruimte op etage c.q. mindere ruimte

ƒ 65 voor productieruimte/magazijn

De kapitalisatiefactor bedroeg volgens de brief in 1990/1991: 9; (8,75 in 1989); 9,25 in 1992; 9,5 in 1993/1994; en 9,75 in 1995/1996.

2.3. D S.A.

2.3.1. Nadat eind 1989 overeenstemming was bereikt inzake de management buyout van (de onderneming van) D, is op 23 maart 1990 het besluit tot overname van de bedrijfsactiviteiten door het zittende management van D vastgelegd in een intentieovereenkomst waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort (bijlage, blz. 28, bij het vertoogschrift in de procedure P98/3743). Daarin is onder meer opgenomen:

"(...)

1. [Belanghebbende] heeft de intentie de totaliteit van haar activa en passiva in D S.A. over te dragen aan L en M voor FF 1.000.000 voor D, plus een bedrag overeenkomstig de boekwaarde van de over te dragen aktiva/passiva van N.

2. L en M hebben de intentie deze hierboven omschreven activa en passiva op zo kort mogelijke termijn over te nemen, eventueel in een door hun te stichten vennootschap, voor de prijzen als genoemd in 1.

3. Alle positieve of negatieve resultaten van D vanaf 1-1-1990 komen ten goede c.q. ten laste van de kopende partij.

(...).".

2.3.2. D heeft op 23 april 1990 een nieuwe Franse dochtermaatschappij (hierna: SA) opgericht met een gestort kapitaal van nominaal Ffr. 250.000. D werd voor 97,6% aandeelhouder.

SA heeft vervolgens de activa en passiva van de onderneming 'N' (technische tijdschriften) verkregen voor een prijs van Ffr. 4,6 miljoen en tegen betaling in contanten. De overdracht van de overige activa en passiva ("apport partièl d'actif") van D, de onderneming 'D', aan SA is in mei 1990 geschied tegen uitreiking van aandelen SA ad nominaal Ffr. 750.000 waardoor het aandelenkapitaal van SA werd uitgebreid tot Ffr. 1.000.000. D werd door deze transactie voor 99,4% aandeelhouder van SA.

2.3.3. Bij de onder 2.3.2. bedoelde inbreng van de onderneming 'D' zijn de boekwaarden per 31 december 1989 gehanteerd. In de (Nederlandse vertaling van de) akte inzake de inbreng van 25 mei 1990 (bijlage 3 bij de conclusie van dupliek in de procedure P98/3743, blz. 31 e.v.) is onder meer bepaald:

"(...)

Artikel 4 - Kapitaalverhoging van de ontvangende vennootschap

4.1. De waarde van de activa is FF 39.728.059; de overgenomen passiva hebben een waarde van

FF 27.861.222; de netto activa (...) van de ingebrachte activiteit bedragen derhalve FF 11.866.837. De waarde van de ingebrachte passiva is gebaseerd op de balans van 31 december 1989. Sinds 1 januari 1990 heeft de inbrengende vennootschap echter verliezen geleden voor een geschat bedrag van

FF 10.500.000.

Partijen zijn uitdrukkelijk overeengekomen dat wegens deze sinds het begin van het boekjaar geleden verliezen een toevoeging zal plaatsvinden op een rekening voor voorzieningen en lasten in de jaarrekening van de inbrengende vennootschap (...) door boeking van het betreffende bedrag op een orderrekening (Hof: "compte d'ordre" in de originele Franse versie). De tijdelijke verliezen zullen op deze orderrekening in mindering worden gebracht en het verschil tussen het precieze bedrag van de tijdelijke verliezen en het bedrag op de rekening zal in mindering worden gebracht op de premie van de inbreng (Hof: "prime d'apport").

4.2 De inbreng door de inbrengende vennootschap zal worden vergoed:

(i) door toedeling (...) van 750 volgestorte aandelen (...) , en

(ii) door de vaststelling van een premie van de inbreng van FF 616.837 en van een orderrekening ter hoogte van FF 10.500.000 (...).

Artikel 9 (...)

9.3. Partijen wijzen erop dat de datum van inwerkingtreding van deze inbreng voor de belasting 1 januari 1990 zal zijn en dat alle door de ingebrachte activiteit tussen 1 januari 1990 en de datum van effectuering verrichte handelingen zullen worden geacht te zijn verricht voor rekening van de ontvangende vennootschap.

(...)".

2.3.4. Tot de gedingstukken behoort een kopie van het (Franstalige) accountantsrapport ter zake van de inbreng, gedateerd 28 mei 1990, alsmede een Nederlandse vertaling daarvan (bijlage 13, blz. 124 e.v., bij de conclusie van dupliek in de procedure P98/3743). Deze luidt onder meer:

"Tot slot is, gezien het negatieve resultaat van de inbrengende vennootschap tussen 1 januari 1990 en de datum van effectuering van de inbreng, in onderling overleg besloten in de boeken van de inbrengende vennootschap een voorziening voor verliezen en lasten op te nemen ten bedrage van het verwachte tekort, zijnde 10.500.000 F. (...) De inbreng is geschat op basis van de jaarrekening van [D] d.d. 31 december 1989. De aanvullende voorziening voor verliezen en lasten is geschat op basis van de tussentijdse situatie op 30 april 1990, aangevuld met de voor de maanden mei en juni verwachte verliezen en met een raming van de aan lopende geschillen verbonden risico's. (....) De netto inbreng is derhalve als volgt samengesteld:

Ingebrachte activa 39.728.059

Met aftrek van:

Overgenomen passiva 27.861.222

Aanvullende voorziening 10.500.000

[Hof: "Provision complémentaire"]

38.361.222

Rest 1.366.837"

(...)

Wij hebben de door ons noodzakelijk geachte handelingen verricht (...) teneinde het zakelijke karakter van de inbreng en de op basis van de jaarrekening van [D] d.d. 31 december 1989 toegekende waarde te controleren. Wij hebben de situatie op 30 april 1990 onderzocht (...) en wij hebben ons ervan vergewist dat zich tot de datum van onze controles geen ontwikkelingen hebben voorgedaan die een wijziging van de waarde van de inbreng tot gevolg hebben.".

2.3.5. Tot de gedingstukken (bijlage 14 bij de conclusie van dupliek in de procedure P98/3743, blz. 143 e.v.) behoort het (Franstalige) verslag van het eerste boekjaar van SA, dat eindigde op 31 december 1990.

De omzet over het jaar bedroeg Ffr. 48.997.221, de exploitatiekosten Ffr. 62.415.957 en het bedrijfsresultaat Ffr. 942.218. Na aftrek van een negatief financieel resultaat ad Ffr. 404.026 en een bijzonder resultaat van Ffr. 2.249, is in het boekjaar een winst behaald van Ffr. 301.059.

In (de Nederlandse vertaling van) het verslag wordt het eigen vermogen als volgt omschreven:

"(...) Het eigen kapitaal wordt gevormd door een positief bedrag van 12.417.896 francs dat als volgt is samengesteld:

- Kapitaal F. 1.000.000

- Premie van de inbreng F. 11.116.837

[Hof: "Prime d'apport"]

- In het boekjaar behaalde resultaat F. 301.059

F. 12.417.896 (...)".

2.3.6. De aandelen SA zijn in (naar het Hof begrijpt) juni 1990 door D overgedragen aan L en M, het voormalige management van D, tegen betaling van een bedrag van Ffr. 654.000.

2.3.7. D had na de verkoop van haar onderneming uitsluitend liquide middelen. Het besluit van de aandeelhouders om D te liquideren is op 29 oktober 1990 genomen (bijlage 10, blz. 90 e.v., bij de conclusie van dupliek in de procedure P98/3743). De vennootschap is uiteindelijk per 30 november 1990 geliquideerd. De liquidatieuitkering beliep Ffr. 5.364.731,64 in contanten, ofwel ƒ 1.770.361 (bijlage 11, blz. 99 e.v. en bijlage 16, blz. 164, bij de conclusie van dupliek in de procedure P98/3743).

2.3.8. Blijkens de aangifte voor de Franse vennootschapsbelasting (bijlage 12, blz. 104 e.v., bij de conclusie van dupliek in de procedure P98/3743) heeft D over haar laatste boekjaar 1990 een verlies geleden van Ffr. 11.263.169, waardoor het totale compensabele verlies van D per einde boekjaar 1990 circa Ffr. 47,8 miljoen bedraagt (Ffr. 36.575.340 plus Ffr. 11.263.169). In de aangifte zijn geen operationele resultaten over 1990 verantwoord.

Het fiscale verlies van D over 1990 is als volgt samengesteld:

Ffr. 110.535 rentebaten

-/- Ffr 11.373.704 buitengewone lasten

Ffr. 11.263.169

De hiervoor bedoelde buitengewone lasten zijn als volgt bepaald:

Ffr. Ffr.

Verlies ter zake van inbreng onderneming D

- Boekwaarde activa/passiva per 31/12/89 12.027.704

= waarde "apport partiel"

- Geschatte (overdrachts-)waarde accountant 1.366.837

Verlies ter zake van verkoop SA 10.660.867

- Geschatte (overdrachts-)waarde accountant 1.366.837

= waarde deelneming SA

- Ontvangen voor deelneming SA 654.000

712.837

Totaal verlies 11.373.704.

2.3.9. Tot de gedingstukken (bijlage 26 bij de aanvulling op het beroepschrift in de procedure 98/3743) behoort een kopie van een fax van de gemachtigde van 4 november 1998 aan O, een medewerker van een in Frankrijk gevestigd advocatenkantoor, waarin de management buyout is beschreven en voorts als volgt:

"(...)

5. The external accountant arrives at the following value discussion

Commercial value of the assets as at 31 December 1989 FRF 40,000,000

-/- Commercial value of the liabilities as at 31 December 1989 -/- 28,000,000

FRF 12,000,000

Less: Provision complémentaire pour

pertes et charges et pertes prévisionelle

in the period 1 January 1990 through 25 May 1990 -/- 10,500,000

value 1,500,000

6. In the 1990 corporate income tax return P recorded extraordinary losses totalling FRF 11,000,000 calculated as follows:

tax value of the enterprise as at 31 December 1989 FRF 12,500,000

Less: External accountant's estimated value 1,500,000

1990 extraordinary loss 11,000,000

Based on the above, did we understand it correctly that application of the statutory tax regulations in France in 1990 would mean:

(...)

2. That if the French tax authorities accept the external accountant's valuation, P may recognize an extraordinary loss of FRF 11,000,000;

3. That S will in that case have to recognize a provision (compte d'ordre) of FRF 10,500,000.

4. That S will have to charge tax losses against the compte d'ordre and insofar as no charge is made the remainder will continue to [be] taxable in France. Inother words, P's losses with respect to the transfer of P's enterprise to S cannot actually be off-set again because these losses have to be charged against the provision and insofar as the provision exceeds these losses, it remains taxable. (...)

If in the previous case, after the transfer in 1990, subsidiary S is sold for FRF 1,000,000 to any third party, does this mean:

5. That the extraordiary loss comes to FRF 11,500,000

according tot the following calculation:

+ tax value of the enterprise as at 31/12/89 FRF 12,500,000

less proceeds of S FRF 1,000,000

extraordinary loss FRF 11,500,000

(...)".

Dezelfde bijlage 26 bevat een kopie van het fax-antwoord van O van dezelfde datum, welke als volgt luidt:

"This is to confirm that I agree on your analysis of the situation described in your fax. As in the contribution the P's losses were deducted from the value of the shares it cannot be deducted at S level. S must charge the 1990's tax losses against the "compte d'ordre". At the level of P the sale of the shares for 1 MFF should effectively trigger 11.500.000 FF loss. Not knowing how the drop down was treated tax wise I am not in position to give you right treatment of this loss.".

2.3.10. Tot de gedingstukken (bijlage 1 bij de aanvullende pleitnota van de inspecteur) behoort een kopie van een informele Engelse vertaling van een deel uit een Frans fiscaal handboek ("Les fusions de sociétés, régime juridique et fiscal", M. Chadefaux, Paris 1995, pp. 117-118). Daarin staat onder meer:

" The fiscal effects of retroactive clauses

(...) a Ministerial Reply which instaured doubt as to the fiscal treatment of merger operations. In fact, (...) the Tax Administration made known (Hof: d.d. 3 juni 1991) that it considers that "the parties have renounced the contractual retroactive clause if the value of the transfer, as determined on the effective contractual date, is reduced by the estimated losses of the transferring company during the intermediary period. Therefore, that loss is not deductible for the determination of the taxable income of the receiving company" (...). This position of the Tax Administration is based on the possibility to book estimated losses of the intermediary period in the form of a "reserve", which in fact has nothing in common with a reserve except the name and in any case does not have the characteristics or the mode of functioning of reserves. This possibility, required partly by the COB [French stock exchange board], was meant to conciliate between the requirement to provide sound information to shareholders, and the requirement for the "valuation auditor" to mitigate the risk of overvaluation of

the contributions and the non-liberation of shares issued by the receiving company if the transferring company makes losses during the intermediary period. It is in this imperfect accounting translation of a juridical obligation that the Tax Administration found a motive to cancel the tax effects of certain retroactivity clauses. The position of the Tax Administration gave rise to a consistent and generally very critical literature. The answer came in two times. A decision issued by the Supreme Court on 18 March 1992 (...). (...) This issue found its definitive solution in two later decisions of the Supreme Court. A decision of 16 June 1993 (...). (...) Another decision [23 March 1993] affirmed (...).

The Tax Administration accepted all the consequences of this case law It confirmed in a Guideline of 11 August 1993 that (...) when a retroactive clause is include[d] in a merger agreement and corresponds to a sound business management practice, the consequences of such clause affect the income of the period during which the agreement was concluded. In particular, for the determination of taxable income, the receiving company takes over in its first balance sheet following the merger the losses resulting from the activities of the transferring company since the effective retroactive date fixed in the agreement. However, this may not modify the results of the preceding period. (...) the Administrative doctrine (Hof: van 3 juni 1991) (...) is cancelled. (...)".

2.3.11. Tot de gedingstukken (bijlage 1 bij de pleitnota van belanghebbende in de procedure P98/3743) behoort een kopie van een brief van L van SA van 17 november 1999 aan de gemachtigde waarin L verklaart dat SA geen verliezen heeft verrekend die ook door D zijn verrekend en dat op grond van de Franse fiscaal wettelijke bepalingen de "compte d'ordre", voorzover deze niet verrekend is met verliezen, fiscaal beclaimd blijft.

2.3.12. Bijlage 2 bij de evengenoemde pleitnota is een door M voor akkoord getekende brief van de gemachtigde waarin wordt uiteengezet dat het naar Franse maatstaven mogelijk en gebruikelijk is dat de post "provision complémentaire" in de jaarrekening wordt begrepen onder "prime d'émission", maar dat zulks op geen enkele wijze het karakter van deze post als voorziening kan aantasten; dat onduidelijk is wanneer vrijval van de voorziening naar Frans fiscaal recht dient plaats te vinden; dat bij vrijval Franse vennootschapsbelasting naar het normale tarief is verschuldigd; dat de verliezen waarvoor destijds de voorziening ad Ffr 10,5 miljoen is gevormd, op geen enkele wijze ten laste van het fiscale resultaat van SA zijn gebracht en dat zulks naar Frans fiscaal recht ook niet mogelijk is.

2.3.13. Bijlage 3 bij die pleitnota is een brief van R, expert-comptable/commissaire aux comptes, van 3 november 1999 aan M welke onder meer luidt:

"La provision de 10.500.000 FRF qui a été constituée à la reprise de l'entreprise figure à ce jour dans les comptes de la société. Ce montant est en principe destiné à couvrir les charges nettement précisées quant à leur objet et que des événements survenus ou en cours rendent probables. Ces provisions ont été considérées à l'origine comme des provisions réglementées et à ce titre figurent dans les capitaux propres du bilan social.

Quoiqu'il en soit, cette provision inscrite pour son montant brut devra supporter l'Impôt sur les sociétés au taux normal, lorsqu'elle deviendra sans objet, ou lorsque une autre destination lui sera donnée. Sauf en matière de bilan consolidé, il n'est pas de règle d'enregistrer les impôts latents dans les bilans en France."

2.3.14. Bijlage 5 bij de evengenoemde pleitnota is een intern memo van 13 juli 1990 van een medewerker van X aan M betreffende de bonussen van L en M. In het memo wordt vermeld dat aan beide managers over 1988 en 1989 nog geen bonussen werden uitbetaald en dat ter afronding van het verleden aan ieder een totaal bonus van drie maanden salaris zal worden toegekend.

Voorgesteld wordt deze bonussen alsnog in de verlies- en winstrekening van D

- in liquidatie - op te nemen, althans de bonussen bij de eindafrekening te betrekken.

2.4. De werknemersopties

2.4.1. Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar optierechten aan werknemers toegekend. De waarde van deze optierechten op het tijdstip van toekenning is volgens het Black & Scholes model berekend op ƒ 3.557.700 (zie 2.7.1.).

2.4.2. In 1990 is voorts een deel (namelijk 76.500) van de 336.000 door belang-hebbende in 1988 aan werknemers toegekende optierechten uitgeoefend. De waarde van deze opties ten tijde van toekenning bedroeg ƒ 4.021.929. Belanghebbende heeft ter voldoening aan haar optieverplichting in 1990 nieuwe aandelen uitgegeven.

2.5. De primitieve aanslag

2.5.1. Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van, na aanvulling van de aangifte, ƒ 113.440.000. Daarin is begrepen een verlies in verband met de liquidatie van D ter grootte van

ƒ 20.019.675. De aanslag is conform de aangifte met dagtekening 30 september 1994 opgelegd.

2.5.2. Bij schrijven van 4 november 1994 heeft belanghebbende bezwaar tegen de aanslag gemaakt. Bij het bezwaar verzocht belanghebbende onder meer alsnog een bedrag van ƒ 8.947 aan bronheffingen op royalties met de aanslag te verrekenen, alsmede ter zake van de in 1990 toegekende werknemersopties aftrekbare kosten in aanmerking te nemen.

2.5.3. Bij schrijven van 21 augustus 1997, aangevuld bij brief van 18 september 1997, werd het bezwaar nader aangevuld met de aangifte van een desinvesteringsbetaling inzake A-weg 1 ad ƒ 237.500 (12,5% van ƒ 1,9 miljoen).

Voorts verzocht belanghebbende alsnog rekening te houden met een afwaardering van dat pand met ƒ 5.490.000 naar de lagere bedrijfswaarde van ƒ 1,9 miljoen dan wel met de vorming van een voorziening bodemsanering of van een kostenegalisatiereserve ter grootte van dat bedrag.

2.6. De navorderingsaanslag

2.6.1. Naar aanleiding van de uitkomsten van een boekenonderzoek dat in december 1994 is gestart en in 1996 is afgerond, heeft de inspecteur met dagtekening 31 oktober 1996 een navorderingsaanslag over het onderhavige jaar opgelegd.

De navordering betrof onder meer een correctie van het geclaimde liquidatieverlies inzake D ten bedrage van ƒ 3.970.000, waarin begrepen een bedrag ad

ƒ 188.000 betreffende een dubbeltelling van liquidatiekosten, en een verhoging van de desinvesteringsbetaling tot ƒ 1.054.644 (12,5% van ƒ 8.437.000) in verband met de fictieve vervreemding van A-weg 1, alsmede een boete (verhoging) in verband met het laatstgenoemde punt van ƒ 140.000.

2.6.2. Bij brief van 13 november 1996 is tegen de navorderingsaanslag bezwaar gemaakt. In die brief vermeldt belanghebbende tevens dat over de exacte berekening van de kosten van de werknemersopties nog nader overleg moet plaatsvinden.

Het bezwaar tegen de navorderingsaanslag is bij brief van 27 augustus 1997 aangevuld met grieven tegen elementen van de primitieve aanslag, waaronder de afwaardering naar lagere bedrijfswaarde van A-weg 1 en de vorming van een voorziening bodemsanering voor dat pand.

2.6.3. De inspecteur heeft bij schrijven van 10 juli 1998 uitspraak gedaan op het bezwaar tegen de navorderingsaanslag. Bij de uitspraak is de navorderingsaanslag gehandhaafd. In de brief van 16 april 1998, houdende de motivering van de uitspraak, wordt tevens vermeld dat de door belanghebbende verzochte afwaardering etc. van A-weg 1 zou worden beoordeeld bij de behandeling van het bezwaar tegen de primitieve aanslag.

2.7. De onderhavige procedure

2.7.1. Belanghebbende heeft op 17 augustus 1998 beroep ingesteld tegen de (fictieve) weigering van de inspecteur om uitspraak te doen op het bezwaar tegen de primitieve aanslag. Het beroep is aangevuld bij schrijven van 17 november 1998. Als bijlagen 10 en 11 bij die aanvulling heeft belanghebbende berekeningen van de kosten van de werknemersopties (ad ƒ 3.557.700) overgelegd.

2.7.2. Bij schrijven van 2 april 1999 heeft de inspecteur belanghebbende aangekondigd gedeeltelijk aan het bezwaar tegen de primitieve aanslag te zullen tegemoetkomen. Dit betreft de verrekening van de bronbelasting op royalty's ad ƒ 8.947 en de aftrek van de kosten werknemersopties ad ƒ 3.557.700. Met betrekking tot de kwestie van de afwaardering etc. van A-weg 1 zal het bezwaar worden afgewezen. De inspecteur heeft niet vóór de mondelinge behandeling van het beroep uitspraak gedaan.

3. Geschil

3.1. De werknemersopties

De inspecteur stelt dat ter zake van de in 1990 uitgeoefende ('vrijgevallen') opties, welke in 1988 waren toegekend, een bedrag van ƒ 915.700 (76.500/336.000 x

ƒ 4.021.929) tot de belastbare winst van het onderhavige jaar dient te worden gerekend, hetgeen belanghebbende bestrijdt.

3.2. A-weg 1

3.2.1. In geschil is of belanghebbende, in verband met de lagere bedrijfswaarde van A-weg 1 per 31 december 1990 vanwege bodemvervuiling, ten laste van de fiscale winst een afwaardering mag plegen van ƒ 5.490.000. Subsidiair stelt belanghebbende in deze dat zij ten laste van die winst een voorziening voor bodemsanering mag vormen ad (uiteindelijk, zie conclusie van repliek) ƒ 2 miljoen. De inspecteur betwist dat vorming van een voorziening mogelijk is en stelt subsidiair dat de saneringskosten ten hoogste ƒ 115.000 bedragen.

3.2.2. Eveneens in geschil is de desinvesteringsbetaling ter zake van de fictieve vervreemding van A-weg 1 in 1990.

De inspecteur stelt deze op 12,5% van ƒ 8.437.000, ofwel ƒ 1.054.644. Belang-hebbende stelt primair dat geen sprake is van het voor navordering vereiste nieuwe feit in de zin van artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en, subsidiair, dat de waarde van het pand per 1 januari 1990 ƒ 1,9 miljoen bedraagt en de desinvesteringsbetaling derhalve ƒ 237.500 en voorts, dat een deel van het ten titel van huur ontvangene alsnog onder de deelnemingsvrijstelling moet worden gebracht.

Belanghebbende bestrijdt ook de ter zake van de desinvesteringsbetaling opgelegde boete ad ƒ 140.000.

3.3. D

Tussen partijen is ten slotte nog in geschil, primair, of belanghebbende in het onderhavige jaar op grond van artikel 13d, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst met ingang van 28 april 1990, hierna: Wet Vpb) een verlies ter zake van de liquidatie van D in aanmerking kan nemen en zo ja, subsidiair, tot welk bedrag. Door de inspecteur wordt in dit verband niet langer betwist dat geen sprake is van een dubbeltelling in de liquidatiekosten van ƒ 188.000.

3.4. Overigens

Niet in geschil is dat het bij de (navorderings)aanslag vastgestelde belastbare bedrag dient te worden verminderd met de geclaimde afschrijving op de air conditioning ad

ƒ 1.480.000; dat de rente inzake de aankoop S B.V. ad ƒ 389.900 terecht is gecorrigeerd; en dat de (navorderings)aanslag dient te worden verminderd met te verrekenen bronbelasting ad ƒ 8.947.

4. Standpunten van partijen

Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding. Die standpunten luiden, zakelijk samengevat, als volgt.

4.1. De werknemersopties

De inspecteur stelt dat ter zake van de in 1988 toegekende werknemersopties een passiefpost 'optieverplichting' moest worden gevormd. Die passiefpost dient in 1990 gedeeltelijk vrij te vallen. De verplichting ter zake van het uitgeoefende gedeelte bedraagt 76.500/336.000e. De inspecteur rekent een bedrag van ƒ 915.700 (76.500/ 336.000 x ƒ 4.021.929) tot de belastbare winst van het onderhavige jaar.

Belanghebbende stelt dat de optieverplichting een extracomptabele post vormt die geen invloed heeft op de winst dan wel dat de vrijval van de optieverplichting zich niet in de winstsfeer maar in de kapitaalsfeer afspeelt. Belanghebbende verwijst ook naar het huidige artikel 9, eerste lid, onderdeel i, Wet Vpb, dat in de visie van de inspecteur een inhoudsloze bepaling zou worden.

4.2. A-weg 1

4.2.1. Afwaardering/voorziening bodemverontreiniging

De inspecteur stelt dat de waarde per 31 december 1990 bepalend is. Er dient gewaardeerd te worden naar de verhuurde staat en werkelijke huuropbrengst. De waarde per 31 december 1990 bedraagt, uitgaande van een waarde per 1 januari 1990 van ƒ 7.127.500 en een disconteringsvoet van 4,6%, ƒ 7.450.000. Er is derhalve geen reden voor afwaardering van de boekwaarde van het pand van ƒ 7.390.000.

Belanghebbende stelt dat de bedrijfswaarde van A-weg 1 gelijk is aan de onder-handse vrije verkoopwaarde. De waarde van A-weg 1 per 31 december 1990 komt dan op ƒ 1,9 miljoen. De afwaardering naar lagere bedrijfswaarde bedraagt derhalve

ƒ 5.490.000. Ook door middel van de huurwaardekapitalisatiemethode komt belang-hebbende op een waarde van ca. ƒ 2 miljoen.

Subsidiair stelt belanghebbende dat zij een voorziening voor de kosten van bodem-sanering mag vormen ten bedrage van ten minste ƒ 2 miljoen (ruim 4.000 m3 à ƒ 500). De stelling dat een kostenegalisatiereserve mag worden gevormd, is ingetrokken.

De inspecteur betwist dat vorming van een voorziening vanwege bodemvervuiling mogelijk is en stelt dat de saneringskosten ten hoogste ƒ 105.000 (1.300 m3 à ƒ 80) à ƒ 115.000 zouden bedragen.

4.2.2. Desinvesteringsbetaling

Belanghebbende stelt primair dat geen sprake is van het voor navordering vereiste nieuwe feit.

Ter zake van de opgelegde boete (verhoging) stelt belanghebbende dat geen sprake is van opzet of grove schuld, maar van een onopzettelijke omissie.

De inspecteur stelt dat de fictieve desinvestering opzettelijk niet in de aangifte is vermeld. De verhoging zou ƒ 400.000 moeten belopen en niet ƒ 140.000.

De waarde van A-weg 1 per 1 januari 1990 stelt de inspecteur, primair, op

ƒ 8.437.000 en, subsidiair (naar het Hof begrijpt), op ƒ 7.127.500.

Belanghebbende stelt de waarde per 1 januari 1990 primair (zie 4.2.1.) op ƒ 1,9 miljoen en, naar het Hof begrijpt, subsidiair op ƒ 2,3 miljoen, uitgaande van een waarde zonder bodemvervuiling van ƒ 4.379.060 (8,75 x ƒ 500.464). De kosten bodemvervuiling/sanering worden begroot op ƒ 2 miljoen (conform 4.2.1.).

De huurprijs van ƒ 800.000 was onzakelijk. Het onzakelijke deel van de ontvangen huren in de periode 15 augustus 1990 tot mei 1993 moet alsnog -onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling- in mindering komen op de winst. Dat deel bedraagt in 1990: (4,5/12) x (832.320 -/- 500.464) = ƒ 124.445.

De inspecteur stelt dat niet is gebleken dat de huurprijs in 1987 onzakelijk was.

4.3. D

Tussen partijen bestaat geen geschil over de hoogte van het opgeofferde bedrag ad

ƒ 21.602.036 en van de liquidatieuitkering ad ƒ 1.770.361.

Belanghebbende berekent het aftrekbare liquidatieverlies op ƒ 19.831.675

(ƒ 21.602.036 minus ƒ 1.770.361).

Verhoogd met kosten ad ƒ 188.000 is dat in totaal ƒ 20.019.675.

De inspecteur heeft een bedrag van ƒ 3.970.000 (ƒ 3.782.000 plus ƒ 188.000) niet in aftrek toegelaten.

Hij stelt primair dat op grond van artikel 13d, achtste lid, onderdeel a, sub 2, van de Wet Vpb het liquidatieverlies in het geheel niet in aanmerking kan worden genomen.

In zijn subsidiaire standpunt kan, op grond van het vierde lid van artikel 13d van de Wet Vpb, een bedrag van Ffr. 10,5 miljoen (ƒ 3.465.000) plus Ffr. 962.837

(ƒ 317.000) niet als liquidatieverlies in aanmerking worden genomen.

De waardedaling van de deelneming in SA gedurende de bezitsperiode van D bedraagt: verkrijgingsprijs per 1 januari ad Ffr. 12.116.837 (Ffr. 250.000 plus

Ffr. 11.866.837) minus verkoopprijs ad Ffr. 654.000 is Ffr. 11.462.837. Hiervan is

Ffr. 10,5 miljoen toe te rekenen aan het geschatte verlies van de onderneming 'D' over 1990 vóór de overdracht.

Meer subsidiair berekent de inspecteur het verlies op de deelneming in SA op:

Ffr. 1.616.837 (Ffr. 250.000 plus Ffr. 1.366.837) minus Ffr. 654.000 is Ffr. 962.837.

Belanghebbende stelt dat de verkoopprijs van SA van Ffr. 1 miljoen de waarde van de deelneming in SA (in de zin van artikel 13d, vierde lid, Wet Vpb) vertegenwoordigt op het moment dat D deze deelneming verkrijgt. De berekening van de accountant ad Ffr. 1.366.837 diende slechts ter voldoening aan onder de Franse wetgeving geldende regels voor de inbreng. Het feitelijke ondernemingsresultaat over de periode 1 januari tot 25 mei 1990 is conform de overeenkomst met het management niet bij D in aanmerking genomen. De "compte d'ordre" of "provision complémentaire" is een fiscaal beclaimde reserve (voorziening). Artikel 13d, achtste lid, Wet Vpb komt niet aan de orde. Naar Frans fiscaal recht heeft SA geen mogelijkheid van verrekening of andere tegemoetkoming ter zake van bij D onverrekend gebleven verliezen. Of verliesverrekening feitelijk mogelijk is doet niet ter zake.

Er is geen sprake van een tijdens de bezitsperiode van D opgetreden waardedaling van SA. Reeds ten tijde van de oprichting van SA en de inbreng van de ondernemingen van D stond vast dat en voor welke prijs SA zou worden verkocht. Dit alles geldt ook voor de 'effectieve' datum 1 januari 1990. Ook artikel 13d, vierde lid, Wet Vpb is niet van toepassing.

4.4. Zitting van 15 december 1999

Ter zitting hebben partijen daaraan, voor zover in de procedures P98/3742 en 98/3743 van belang, het volgende toegevoegd.

belanghebbende:

4.4.1. Een week ná de verkoop van A-weg 1 vond het bezoek van de FIOD plaats. Volgens de FIOD was sprake van omvangrijke fraude. Bepaalde stukken, onder meer gegevens die bij de rechter-commissaris in de strafzaak naar voren zijn gekomen, worden door de fiscus niet aan belanghebbende ter inzage verstrekt, vermoedelijk omdat deze, nu of in de toekomst, in het voordeel van belanghebbende zouden kunnen zijn.

4.4.2. De desWIR inzake A-weg 1 is gewoon fout gegaan. Het pand stond niet bij de verkoper, maar bij de oorspronkelijke vennootschap op de lijst voor de WIR. De feiten rechtvaardigen de opgelegde boete niet. De strafzaak is geseponeerd; dat zou de belastingdienst tot terughoudendheid moeten manen.

4.4.3. H heeft indertijd niet zelf een bod van ƒ 4 miljoen gedaan; het pand is haar door belanghebbende voor ƒ 4 miljoen aangeboden. Dat was op basis van de taxatie van Boelens, die uitkwam op ƒ 4,5 miljoen zonder met de bodemvervuiling rekening te houden. In 1996 speelden geen andere onderwerpen zoals de bedrijfsinventaris.

4.4.4. Volgens de Franse fiscale wetgeving had SA niet de mogelijkheid de verliezen van D te verrekenen. De Franse Hoge Raad heeft ná 1990 beslist dat verliezen wel met terugwerkende kracht kunnen worden overgenomen, maar ook dat zij niet bij zowel de verkoper als de koper tot verrekening kunnen komen. Ook na de uitspraak van de Franse Hoge Raad had belanghebbende geen recht op een dubbele verliesaftrek. Ook als het juist zou zijn dat de koper met terugwerkende kracht de verliezen zou overnemen, dan nog zou die overname alleen tot de datum van oprichting c.q. inschrijving bij de Kamer van Koophandel van SA van 23 mei 1990 terugwerken en niet tot 1 januari 1990. Naar Frans fisaal recht was het destijds voor de koper onmogelijk om de verliezen te verrekenen. Het verlies is ook de facto niet door SA gebruikt.

Ik weet niet of fiscaal ook sprake is van agio. De accountant heeft naar eigen inzicht een bedrag van Ffr. 1,3 miljoen aan de onderneming toegekend. Het verschil vormt een voorziening of 'badwill' die wordt afgeboekt op het eigen vermogen. Het was gebruikelijk dat beclaimde 'badwill' werd overgedragen. De reserve is een beclaimde Franse reserve.

Het resultaat van de onderneming 'D' vanaf 1 januari 1990 tot de over-drachtsdatum is begrepen in het jaarresultaat van SA conform de jaarrekening. De onderneming is per 1 januari 1990 overgedragen voor Ffr. 1 miljoen. Daarbij heeft de overdracht de vorm gekregen zoals zij die heeft gekregen.

4.4.5. Uit de stukken blijkt dat de liquidatiekosten ad ƒ 188.000 niet dubbel in aanmerking zijn genomen.

4.4.6. De inspecteur stelt dat interne compensatie mogelijk is ten aanzien van (i) de door hem gestelde belaste vrijval van de werknemersopties en (ii) het gehele liquidatie-verlies op D in plaats van het al door hem in de navorderingsaanslag betrokken bedrag. Met betrekking tot de eerste kwestie begrijp ik dat het Hof belanghebbende desgewenst alsnog in de gelegenheid zal stellen om schriftelijk op het standpunt van de inspecteur te reageren.

4.4.7. Er bestaat dezerzijds geen bezwaar tegen toezending van de uitspraak zonder aankondiging vooraf omtrent de datum waarop de beslissing in het openbaar bekend wordt gemaakt.

de inspecteur:

4.4.8. De "kennisgeving van niet verdere vervolging" ziet niet op de aanwezigheid van opzet of grove schuld, maar op de sfeerovergang tussen administratieve en strafrechtelijke sanctie.

4.4.9. Voor de waardering van A-weg 1 bestaat per 1 januari 1990 en per 31 december 1990 geen materieel verschil. De waarde per 31 december 1990 kan niet worden gesteld op de bedrijfswaarde.

4.4.10. De kwestie van de ƒ188.000 liquidatiekosten D is van tafel.

De kwestie D draait om het verschil in waarde: per 1 januari 1990 Ffr. 12 miljoen en per medio 1990 Ffr. 1 miljoen. De vorming van agio is toch geen afboe-king? Volgens het IBDB geldt de afspraak dat een verliesvoorziening is opgenomen (en overgedragen) ook tegenover de Franse fiscus.

4.4.11. Er bestaat dezerzijds geen bezwaar tegen toezending van de uitspraak zonder aankondiging vooraf omtrent de datum waarop de beslissing in het openbaar bekend wordt gemaakt.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Ontvankelijkheid

5.1.1. Belanghebbende is op 17 augustus 1998 in beroep gekomen tegen het niet tijdig doen van een uitspraak op haar bezwaarschrift van 4 november 1994 betreffende de onderhavige aanslag. Het beroep is ingesteld nadat was gebleken dat in de uitspraak op bezwaar van 10 juli 1998 tegen de navorderingsaanslag over hetzelfde jaar 1990 geen rekening was gehouden met de door belanghebbende bestreden elementen van de onderhavige, primitieve aanslag. Het bezwaar van belanghebbende tegen de navorderingsaanslag dateerde van 13 november 1996. Het bezwaarschrift tegen de primitieve aanslag is bij brieven van 21 augustus 1997 en van 18 september 1997 aangevuld ter zake van de afwaardering van A-weg 1 c.q. de voorziening wegens bodemverontreiniging.

5.1.2. Gelet op het bepaalde in artikel 6:2 en artikel 6:12, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), in verbinding met artikel 25, eerste en tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), acht het Hof met partijen het onderhavige beroep ontvankelijk.

5.1.3. De inspecteur heeft het Hof niet overeenkomstig artikel 8a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken verzocht om uitstel van de behandeling van het beroep of om in de gelegenheid te worden gesteld alsnog uitspraak op het bezwaar te doen.

Wel heeft hij op 2 april 1999 aan belanghebbende een schriftelijke motivering van een uitspraak verzonden. Blijkens die brief zal aan de bezwaren van belanghebbende ten dele tegemoet worden gekomen. De inspecteur heeft niet alsnog uitspraak op bezwaar gedaan of de (navorderings)aanslag ambtshalve verminderd

5.1.4. Gelet op het vorenstaande zal het Hof aannemen dat de inspecteur heeft verzocht om ontslagen te worden van de verplichting uitspraak te doen, aan welk verzoek het Hof is tegemoetgekomen. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende hierdoor niet in haar (processuele) belangen geschaad.

5.2. De werknemersopties

5.2.1. Partijen verschillen van mening of de verplichting met betrekking tot de in 1988 door belanghebbende aan haar werknemers toegekende opties als zodanig in de vorm van een voorziening op de fiscale balans van belanghebbende tot uitdrukking dient te komen. De inspecteur verdedigt dat zulks het geval is. Hij verbindt daaraan de conclusie dat de in 1988 gevormde voorziening vervolgens in het onderhavige jaar, bij gedeeltelijke uitoefening van de opties, gedeeltelijk moet vrijvallen en weer aan de winst moet worden toegevoegd.

5.2.2. De Hoge Raad heeft op 21 februari 2001, onder nr. 35 074, arrest gewezen in een procedure inzake werknemersopties waarbij (onder meer) eveneens in geschil was of ter zake van de optieverplichting een voorziening mocht of moest worden gevormd.

De Hoge Raad heeft in die zaak onder meer beslist dat alle transacties tussen de houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend en die vennootschap buiten de winstsfeer worden afgewikkeld; dat, ten tijde van de toekenning van de optie, tot het bedrag van de waarde van de optie een informele

kapitaalinbreng plaatsvindt; dat er dan geen passiefpost op de balans verschijnt; en dat derhalve noch het waardeverloop, noch de uitoefening van de optie invloed heeft op het fiscale resultaat van de vennootschap die de opties heeft toegekend.

5.2.3. Nu er geen aanleiding is in dit geval anders te oordelen, sluit het Hof zich bij dit oordeel aan. Derhalve is in het eerste geschilpunt het gelijk aan belanghebbende.

5.3. A-weg 1: afwaardering/voorziening saneringskosten

5.3.1. Belanghebbende stelt dat de bedrijfswaarde van A-weg 1 per ultimo 1990 is gezakt tot beneden de fiscale boekwaarde van het pand van ƒ 7.390.000 en dat zij een afwaardering tot die lagere bedrijfswaarde in aanmerking mag nemen.

Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij in 1989/1990 is aangevangen met het afstoten van al haar grafische bedrijven en de daarbij behorende onroerende zaken, dat het sinds 1990 steeds de bedoeling is geweest A-weg 1 zo snel mogelijk te verkopen en dat zich derhalve met betrekking tot A-weg 1 in 1990 een wijziging in de economische functie binnen haar onderneming heeft voorgedaan. De functie van een zuiver materieel activum werd die van voorraad. De bedrijfswaarde daarvan is gelijk aan de onderhandse vrije verkoopwaarde. Bij de bepaling van die waarde mag geen rekening worden gehouden met de verhuurde staat omdat een pand als het onderhavige in het algemeen gekocht wordt door een koper/gebruiker die het pand alleen leeg zal willen aanvaarden. Dat de verkoop eerst in 1996, met aanzienlijk verlies, is geschied komt omdat verkoop zonder een schone-grondverklaring nagenoeg onmogelijk bleek. De onderhandse vrije verkoopwaarde van A-weg 1 bedroeg per 31 december 1990 niet meer dan ƒ 1,9 miljoen, uitgaande van de in december 1996 gerealiseerde verkoopprijs van ƒ 2,5 miljoen en een gemiddelde prijsstijging in de jaren 1990 tot en met 1996 van 4,6%. Ook op grond van de huurwaardekapitalisatiemethode komt belanghebbende op een waarde van circa ƒ 2 miljoen.

De inspecteur heeft de stellingen van belanghebbende gemotiveerd bestreden.

5.3.2. Het Hof zal hier veronderstellenderwijs, met belanghebbende, aannemen dat de onderhandse vrije verkoopwaarde van A-weg 1 ultimo 1990 aanmerkelijk lager lag dan de fiscale boekwaarde van het pand en dat die lagere waarde min of meer duurzaam was en ook bij verkoop van het pand -sec- tot uitdrukking zou komen.

5.3.3. Het Hof stelt vervolgens voorop dat onder bedrijfswaarde is te verstaan de waarde welke een verkrijger bij overneming van de gehele onderneming zou toekennen aan het pand, indien hij zou uitgaan van de overnemingswaarde van het geheel en voornemens zou zijn de uitoefening van de onderneming voort te zetten.

De onderhandse vrije verkoopwaarde impliceert een waardebepaling buiten het verband van de onderneming. Derhalve kan, ter bepaling van de bedrijfswaarde, in beginsel niet van een zodanige waarde worden uitgegaan. Zulks leidt uitzondering voor een onderneming tot exploitatie van onroerende zaken; daarvan is echter, zoals het Hof met belanghebbende van oordeel is, in het onderhavige geval geen sprake. In casu kan een lagere vrije verkoopwaarde dan slechts tot een afwaardering van de fiscale boekwaarde leiden indien ultimo 1990, hetzij sprake was van een tot de voorraad behorend activum -zoals belanghebbende heeft gesteld-, hetzij moest worden verwacht dat het pand, als bedrijfsmiddel, zijn bijdrage aan de omzet en de produktie van belanghebbende niet zou kunnen leveren.

5.3.4. Naar 's Hofs oordeel doet zich te dezen geen van beide gevallen voor.

Immers, A-weg 1 was in 1990 verhuurd aan F BV en wel tegen een huur van, per 1 januari 1990, ƒ 832.320 per jaar. Die huurprijs was, naar tussen partijen niet in geschil is, eerder te hoog dan te laag.

Na verkoop van de aandelen F BV op 15 augustus 1990 is die verhuur onder dezelfde condities voortgezet. De omstandigheid dat die condities, naar belanghebbende heeft gesteld, niet op zakelijke basis waren vastgesteld, doet hier niet ter zake. Doorslaggevend is immers dat de economische functie en opbrengst van het pand als zodanig voor belanghebbende niet is gewijzigd. Het was en bleef een verhuurd bedrijfspand, dat aan het begin van het jaar was verhuurd aan een groepsvennootschap (in voorgaande jaren: binnen de fiscale eenheid) en aan het einde van het jaar aan een derde. De resterende looptijd van het huurcontract bedroeg -ultimo 1990- nog circa 16 jaren. Er was voor belanghebbende toen overigens geen reden om te verwachten dat aan die verhuur mogelijk op korte termijn een einde zou komen. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat belanghebbende, naar het Hof aannemelijk acht, in ieder geval vanaf het faillissement van de koper van de aandelen F BV, G BV, in 1993 het voornemen had om het pand zo snel mogelijk te verkopen. Nog daargelaten de vraag of zulks, gegeven de ongewijzigd voortgezette (verhuur-)situatie, consequenties voor de bedrijfswaarde zou moeten hebben, acht het Hof in dit verband niet, althans onvoldoende aannemelijk dat een dergelijk voornemen ook reeds per ultimo 1990 bestond. Belanghebbende heeft daartoe onvoldoende bewijs bijgebracht. Evenmin acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende het gunstige huurcontract met F BV overigens niet wenste te continueren.

5.3.5. Gelet op het vorenstaande komt het Hof tot de conclusie dat, nu sprake was van een ongewijzigde verhuur aan F BV, sprake was van een exploitatie van A-weg 1 op de wijze zoals bij de verkrijging van het pand was beoogd.

Niet kan worden gezegd dat de economische functie van A-weg 1 is gewijzigd in voorraad en evenmin, dat het pand niet zijn bestemde bijdrage aan het resultaat van de onderneming van belanghebbende kon leveren. Daarbij acht het Hof niet relevant of die bijdrage (al dan niet) tot het belastbare resultaat voor de heffing van vennootschaps-belasting behoort. Onder de hiervoor bedoelde omstandigheden is afboeking van de boekwaarde van A-weg 1 naar een lagere vrije verkoopwaarde in strijd met goed koopmansgebruik.

5.3.6. Belanghebbende heeft subsidiair gesteld dat zij een voorziening mag vormen ter zake van kosten van bodemsanering, omdat is voldaan aan de daarvoor in het arrest van de Hoge Raad van 26 augustus 1998, nr. 33417, BNB 1998/409, gestelde voorwaarden.

Zij heeft aangevoerd dat in 1990 de grond en het grondwater in meer of mindere mate vervuild waren; dat ernstige plaatselijke verontreinigingen ook in 1993/1994 zijn gemeten; dat het bodemonderzoek door E in december 1996 zulks niet (meer) uitwees omdat dat onderzoek marginaal was; dat, gelet op de mate waarin de bodem was vervuild, verwacht mocht worden dat op enig moment een saneringsverplichting zou worden opgelegd; dat dit blijkt uit het feit dat de uiteindelijke koper van A-weg 1 vanwege de bodemverontreiniging een zeer lage prijs heeft kunnen bedingen;

dat de overheid in de jaren tachtig een stringenter beleid voerde en integrale sanering van vervuilde grond eiste zonder rekening te houden met de bestemming van die grond en de mate waarin de vervuiling gevaar zou opleveren voor de volksgezondheid; dat dit stringente beleid naderhand is versoepeld; dat E deswege in december 1996 concludeerde dat sanering niet nodig was en dat die conclusie in 1990 een andere zou zijn geweest; dat sanering van het perceel in 1990 ten minste circa ƒ 2 miljoen zou hebben gekost.

5.3.7. De inspecteur heeft betwist dat sprake was van een relevante bodemvervuiling. Hij stelt dat het perceel tot op heden niet als vervuild is aangemerkt en dat een eventuele vervuiling beperkt is tot ca. 13% van de totale oppervlakte van het perceel.

Voorts bestrijdt hij dat per ultimo 1990 een behoorlijk kans aanwezig was dat een verplichting tot sanering zou worden opgelegd en tevens, dat daaruit de door belanghebbende gestelde kosten zouden voortvloeien. Hij voert aan dat uit de correspondentie met de gemeente C uit 1985/86 blijkt dat geen sprake kan zijn van een saneringsplicht, dat de gemeente mede-verantwoordelijkheid draagt en dat belanghebbende niet tot nadere sanering kan worden verplicht.

5.3.8. Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat per ultimo 1990 een redelijke mate van zekerheid bestond dat zich in de toekomst saneringsuitgaven zouden voordoen. Het Hof heeft hierbij gelet op de volgende feiten en omstandigheden.

Uit het vervolgrapport van E van juli 1985 (2.2.2) blijkt dat de sterkste verontreiniging van het grondwater door de toen recente sanering meer dan voldoende was teruggebracht. Het toen aanbevolen onderzoek dat na een half jaar plaats zou moeten vinden heeft kennelijk niet plaatsgehad. Het in juni 1986 door de Dienst Stadsontwikkeling en Volkshuisvesting van de gemeente C uitgevoerde onderzoek (2.2.5.) had geen betrekking op het perceel van A-weg 1.

In de periode december 1993/februari 1994 zijn nieuwe onderzoeken door DHV Noord Nederland B.V. uitgevoerd (2.2.11.) waaruit weliswaar bleek dat zowel bodem als grondwater plaatselijk sterk verontreinigd waren, doch sanering werd enkel rond de voormalige olieopslag aanbevolen. In december 1996 kon door E bij een nader onderzoek (2.2.12.) de sterke verontreiniging niet meer worden gemeten en werd geconcludeerd dat bodemsanering niet behoefde plaats te vinden. Niet is aannemelijk geworden dat bij een uitvoeriger onderzoek -belanghebbende spreekt van een marginaal onderzoek- een andere conclusie zou zijn getrokken.

Uit alle rapporten blijkt dat de bron van de verontreiniging niet kon worden achterhaald; dat vermoedelijk de opgebrachte, puinhoudende grondlaag verontreinigd was; en dat, gezien het industriële gebruik van het perceel, er geen of minimaal gevaar was voor de volksgezondheid.

Uit de in 1985/1986 door belanghebbende met de gemeente C gevoerde correspondentie (2.2.4.) blijkt dat de gemeente haar verantwoordelijkheid ter zake van de sanering van een eventuele verontreiniging van het perceel erkende, maar dat zij er ten tijde van de levering in april 1986 van uitging dat het perceel ná de sanering in juni/juli 1985 niet langer verontreinigd was en dat verdere sanering dus niet nodig was.

5.3.9. Op grond van al het onder 5.3.8. vermelde komt het Hof tot de conclusie dat weliswaar onzekerheid bestond over de vraag in hoeverre de grond en het grondwater vervuild waren, doch dat kennelijk, gezien het gebruik van het perceel, onder zowel het in 1985 als in 1996 gevoerde overheidsbeleid, geen verdere sanering behoefde plaats te vinden; en dat belanghebbende er op mocht vertrouwen dat zij door de gemeente C niet tot verdere sanering zou worden verplicht (althans niet zolang zich geen additionele verontreinigingen zouden voordoen), terwijl het voorts, in geval een onmiddellijke sanering desondanks noodzakelijk zou blijken, in de rede lag dat de desbetreffende kosten geheel of gedeeltelijk verhaalbaar zouden zijn op de gemeente.

Onder deze omstandigheden kan naar 's Hofs oordeel niet worden gezegd dat, naar de situatie per 31 december 1990, sprake is van kosten terzake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen. De door belanghebbende gestelde omstandigheid dat het perceel later bij verkoop in verband met de verontreiniging een lage prijs opbracht -wat daarvan overigens zij- doet daaraan, ook indien juist, niet af. Belanghebbende kan in het onderhavige jaar niet ten laste van de winst een voorziening voor saneringskosten vormen.

5.4. A-weg 1: desinvesteringsbetaling

5.4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat, als gevolg van de verkoop van de aandelen in F BV op 15 augustus 1990, de fiscale eenheid van belanghebbende met F BV per 1 januari 1990 werd verbroken; dat die verbreking een bestemmingswijziging van A-weg 1 (van eigen gebruik binnen de fiscale eenheid naar verhuur aan een derde) met zich bracht; en dat die bestemmingswijziging als een fictieve vervreemding wordt aangemerkt welke onder het desinvesteringsregime van artikel 23c Wet Vpb jo. art. 61b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1989; zie artikel VII, eerste lid, van de Wet van 28 december 1989, Stb. 601) tot een desinvesteringsbetaling leidt.

5.4.2. De desinvesteringsbetaling ter zake van de hiervoor bedoelde fictieve vervreemding van A-weg 1 is bij de navorderingsaanslag van 31 oktober 1996 vastgesteld. Volgens belanghebbende dient die navorderingsaanslag, mede uit anderen hoofde, te worden vernietigd en dient de onderhavige, primitieve aanslag te worden verminderd. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat in dat geval interne compensatie kan plaatsvinden tussen elementen van de navorderingsaanslag en die van de primitieve aanslag. Bij de beoordeling van de hoogte van de onderhavige, primitieve aanslag zal het Hof derhalve tevens de door belanghebbende bestreden elementen van de navorderingsaanslag onderzoeken.

5.4.3. Ten aanzien van de onderhavige desinvesteringsbetaling heeft belanghebbende zich primair op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een nieuw feit in de zin van artikel 16 AWR dat navordering rechtvaardigt, en dat zulks blijkt uit bepaalde stukken welke in het bezit zijn van de inspecteur, althans van de Belastingdienst, maar welke die dienst niet aan haar, belanghebbende, ter inzage wenst te verstrekken.

Het Hof kan belanghebbende niet in haar stelling volgen. In de aangifte vennootschapsbelasting voor het onderhavige jaar was de desinvesteringsbetaling niet opgenomen. Naar belanghebbende erkent, blijkt de fictieve vervreemding ook niet als zodanig uit de aangifte of uit de jaarrekening van belanghebbende of van F BV.

De inspecteur mocht op de juistheid van die aangifte vertrouwen. Met het feit van de fictieve vervreemding is de inspecteur eerst naar aanleiding van het boekenonderzoek (zie 2.6.1.) in februari 1996 bekend geworden. Hij had niet uit anderen hoofde kennis van de desinvestering; evenmin had hij die kennis behoren te hebben. Belanghebbende heeft dit een en ander ook niet betwist. Nu belanghebbende haar stellingen overigens niet heeft onderbouwd, is het bestaan van andere of eerdere stukken niet aannemelijk geworden. Onder deze omstandigheden is naar 's Hofs oordeel sprake van het vereiste nieuwe feit op grond waarvan de inspecteur ter zake van de fictieve vervreemding kon navorderen.

5.4.4. Het Hof stelt voorop dat ten aanzien van de hiervoor bedoelde fictieve vervreemding als peildatum geldt 1 januari 1990, nu de fiscale eenheid per 1 januari 1990 is verbroken. Voor de bepaling van de hoogte van de desinvesteringsbetaling is derhalve de waarde in het economische verkeer van A-weg 1 per 1 januari 1990 beslissend.

5.4.5. Belanghebbende heeft primair gesteld dat moet worden uitgegaan van de per 31 december 1996 daadwerkelijk betaalde koopprijs van ƒ 2,5 miljoen. Daarvan uitgaande, en rekenend met een gemiddelde prijsstijging in de jaren 1990 tot en met 1996 van 4,6%, komt de waarde per 1 januari 1990 op ƒ 1,9 miljoen.

Ook op grond van een waardering volgens de huurwaardekapitalisatiemethode komt belanghebbende, subsidiair, uitgaande van het taxatierapport van J (zie 2.2.15.) en de kengetallen van K (zie 2.2.16.), op een waarde van ca. ƒ 2 miljoen. In dit verband stelt belanghebbende dat de huurprijs van ƒ 800.000 onzakelijk was en dat bij de onderhavige waardebepaling rekening moet worden gehouden met een zakelijke huurprijs van ƒ 500.464. De waarde, zonder rekening te houden met de bodemvervuiling, berekent belanghebbende per 1 januari 1990 aldus op ƒ 4.379.060 (8,75 x ƒ 500.464). De kosten ter zake van de bodemvervuiling/sanering begroot zij uiteindelijk op ten minste ƒ 2 miljoen (ruim 4.000 m3 à ƒ 500). Per saldo resulteert een waarde van ca. ƒ 2,3 miljoen.

Voorts stelt belanghebbende dat de koper van de aandelen F BV daarvoor mede in de vorm van een onzakelijk huurcontract heeft betaald en dat dit onzakelijke deel van de ontvangen huren in de periode 15 augustus 1990 tot mei 1993 alsnog -met toepassing van de deelnemingsvrijstelling- in mindering moet komen op de winst. Dat deel bedraagt in 1990: (4,5/12) x (832.320 -/- 500.464) = ƒ 124.445.

5.4.6. De inspecteur heeft gesteld dat de waarde van A-weg 1 per 1 januari 1990

ƒ 8.437.000 bedraagt, zoals die waarde ten behoeve van de navorderingsaanslag was benaderd met gebruikmaking van de fiscale aanschaf- en boekwaarden van het pand, alsmede van eigen berekeningen van belanghebbende die uit interne memo's bleken.

De Belastingdienst/Registratie en Successie Q (hierna ook: R&S) heeft de waarde van A-weg 1 per de peildatum vervolgens getaxeerd op ƒ 7.127.500. Dit bedrag blijft volgens de inspecteur beneden de waarde in het economische verkeer omdat de taxateur van R&S zeer voorzichtige uitgangspunten en kengetallen heeft gehanteerd. Een benadering van de rendementswaarde komt zelfs nog hoger uit, namelijk op

ƒ 8.828.000, uitgaande van een rendementseis van 10%, een huurprijs van ƒ 800.000, een economische levensduur van 30 jaren en een per 1 januari 1990 resterende econo-mische levensduur van 25 jaren. In dit verband heeft de inspecteur gesteld dat niet is gebleken dat de huurprijs in 1987 onzakelijk is bepaald. Er bestonden kennelijk geen afspraken tussen belanghebbende en de koper van de aandelen F BV.

Bij de vorenstaande waardebepalingen is geen rekening gehouden met de invloed van een mogelijke bodemverontreiniging. De inspecteur heeft ook betwist dat sprake was van enige relevante bodemvervuiling en stelt, conform de taxatie van R&S, dat een eventuele vervuiling beperkt is tot ca. 13% van de totale oppervlakte van het perceel. De waardedrukkende factor wordt door hem, subsidiair, gesteld op maximaal

ƒ 115.000.

5.4.7. Het Hof overweegt als volgt.

De waarde in het economische verkeer is gelijk aan de prijs welke bij aanbieding ten verkoop op de voor het pand meest geschikte wijze, na de beste voorbereiding, op 1 januari 1990 door de meest biedende gegadigde zou zijn besteed. Feiten en omstandigheden die er op duiden dat zulks in het onderhavige geval anders zou zijn, zijn gesteld noch gebleken.

A-weg 1 dient daarbij, gelet op zijn feitelijke staat, te worden gewaardeerd naar de 'waarde verhuurd'. Niet kan worden uitgegaan van de bestemming 'eigen gebruik' welke het pand binnen de fiscale eenheid had en welke zou leiden tot een waardering 'vrij van huur', zoals belanghebbende heeft bepleit. Ook met de omstandigheid dat de huurprijs van het pand per de peildatum eerder te hoog dan te laag was, zal een potentiële koper rekening houden. Dat het pand wordt verhuurd aan een dochtermaatschappij van de verkoper is daarbij in zoverre niet relevant. Bij de waardebepaling is voorts bepalend de werkelijke toestand van het pand op de peildatum, ook voor zover die pas later zou zijn gebleken. Voor zover sprake was van bodemver-ont-reiniging dient deze derhalve mede in aanmerking te worden genomen.

5.4.8. Met belanghebbende is het Hof van oordeel dat de in december 1996 door de directeur/aandeelhouder van H B.V. betaalde koopprijs van ƒ 2,5 miljoen als zakelijk dient te worden beschouwd. Op 1 januari 1990 was het pand echter op geheel andere condities verhuurd dan in december 1996.

Reeds daarom, en mede in het licht van hetgeen hierna wordt overwogen, is het Hof met de inspecteur van oordeel dat de verkoopprijs in december 1996 niet is gelijk te stellen aan de hiervoor onder 5.4.7. bedoelde vrije verkoop-waarde per die datum en dat derhalve evenmin, zoals belang-heb-bende voorstaat, daaruit de waarde in het economische verkeer van A-weg 1 per 1 januari 1990 kan worden afgeleid. De primaire stelling van belanghebbende dient te worden verworpen.

5.4.9 Belanghebbende heeft het pand met ingang van 1 december 1987 aan haar (toen) gevoegde dochter F BV verhuurd. Uit de gedingstukken blijkt niet op welke wijze de huurprijs van ƒ 800.000 per jaar is vastgesteld.

Belanghebbende stelt in dit verband dat de huurprijs indertijd is bepaald uitsluitend op basis van de binnen de X-groep geldende minimum rendementsvereisten en niet op basis van een marktanalyse of andere zakelijke overwegingen.

K heeft geconcludeerd (zie 2.2.16.) dat de huur in december 1987 al boven het geldende markthuurniveau lag. De inspecteur heeft een en ander niet, althans niet gemotiveerd, weersproken. Het Hof acht het door belanghebbende gestelde op zich ook niet onaannemelijk. Ook de Belastingdienst/R&S is kennelijk van mening dat de in 1987 bepaalde huurprijs (ruim) boven de markthuurprijs lag (zie 2.2.14.). De visie van belanghebbende wordt voorts ondersteund door de omstandigheid dat per 1 april 1994, nadat huurder F BV, althans haar aandeelhouder, was gefailleerd, de huurprijs voor de nieuwe huurder daadwerkelijk lager is gesteld, op ƒ 410.000. De enkele stelling van de inspecteur dat in zoverre sprake is van nagekomen marktontwikkelingen c.q. naderhand afwijkende huurprijzen waarmee op de peildatum geen rekening mag worden gehouden, wordt door het Hof -mede gelet op het hierna onder 5.4.10. overwogene- verworpen.

Het Hof acht voldoende aannemelijk dat de aanvangshuur van ƒ 800.000 onzakelijk hoog was en dat zulks is terug te voeren op de (indertijd) bestaande concernrelatie. Deze omstandigheid doet echter niet eraan af dat sprake is van een gunstig huurcontract waaraan een potentiële koper, naar 's Hofs oordeel, een zekere waarde zal verbinden, ermee rekening houdend dat (civielrechtelijk) het huurcontract ná verkoop van het pand zijn gelding zal behouden, zij het wellicht niet voor de gehele resterende duur van het langlopende contract.

Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat bij de onderhavige waardebepaling weliswaar met de per 1 januari 1990 bestaande huurprijs van ƒ 832.320 rekening moet worden gehouden, doch -gezien de onzekerheid van het voortduren daarvan- niet voor de volle duur van (toen nog) 16 jaren.

5.4.10. Ten aanzien van de zakelijke huurwaarde per de peildatum leidt het Hof uit de stukken af dat de in opdracht van partijen opgestelde taxaties, afgerond, als volgt uitkomen:

- Belastingdienst/R&S: ƒ 580.000 voor 1990;

- J: (vóór de niet, althans onvoldoende onderbouwde aftrek wegens 'grootschaligheid') ƒ 600.000 voor 1993; geëxtrapoleerd naar 1990:

ƒ 550.000;

- K (gezien de vermelde huurwaarden per m2): ƒ 610.000 voor 1990.

Het Hof zal uitgaan van de gemiddelde huurwaarde van ƒ 580.000; aan het hekwerk en de terreinverharding wordt geen separate waarde toegekend.

Alle taxateurs vermelden een kapitalisatiefactor voor 1990 van (afgerond) 9. Het Hof berekent de waarde van A-weg 1 op basis van de huurwaardekapitalisatiemethode derhalve op ƒ 5.220.000.

De correctie voor het lopende, gunstige huurcontract stelt het Hof in goede justitie op ƒ 780.000 (veronderstellenderwijs de contante waarde van ca. 3,5 jaren de 'extra' huur). De waarde in het economische verkeer zonder rekening te houden met een mogelijke bodemverontreiniging bedroeg naar 's Hofs oordeel per 1 januari 1990 aldus ƒ 6 miljoen.

5.4.11. Uit de omstandigheid dat in 1993/1994 een (optie-)prijs van ƒ 4 miljoen is overeengekomen, leidt het Hof af dat tussen 1990 en 1994 sprake was van een daling van de waarde in het economische verkeer van A-weg 1 welke niet aan een mogelijke bodemverontreiniging kan worden geweten.

Immers, de prijs van ƒ 4 miljoen was gebaseerd op een (voorgenomen) transactie tussen onafhankelijke partijen welke als zakelijk dient te worden beschouwd -althans, het tegendeel is gesteld noch gebleken- terwijl bij de prijsbepaling, naar genoegzaam blijkt uit het onder 2.2.8. tot en met 2.2.11. vermelde, geen rekening was gehouden met de factor bodemverontreiniging.

Het Hof acht aannemelijk dat die beoogde verkoop niet is doorgegaan vanwege de eind 1993/begin 1994 opnieuw gebleken bodemverontreiniging en de daaruit voortvloeiende onzekerheid over onder meer de bron van vervuiling (zie 2.2.11.). Het Hof heeft voorts in aanmerking genomen dat ook de Belastingdienst/R&S in het onder 2.2.14. bedoelde taxatierapport klaarblijkelijk uitgaat van een door veranderde marktomstandigheden lagere waarde van het pand. Immers, ten aanzien van de koopoptie wordt geconcludeerd dat de gehanteerde factor van 9,7 (maal de huur) hoog was en dat vermoedelijk de niet te hoge huur (van ƒ 410.000) daar debet aan was. Hieruit leidt het Hof af dat de resulterende waarde van ƒ 4 miljoen wèl marktconform werd geacht.

Op grond van het vorenoverwogene komt het Hof tot de conclusie dat de waarde-daling van ƒ 5.220.000 in 1990 naar ƒ 4 miljoen in 1993/1994 moet worden verklaard uit veranderde omstandigheden op de markt voor verhuurde bedrijfspanden in het algemeen en/of voor het onderhavige pand in het bijzonder. Voor de onderhavige waardebepaling per 1 januari 1990 is zulks niet relevant.

5.4.12. De uiteindelijk in 1996 gerealiseerde verkoopprijs voor A-weg 1 van ƒ 2,5 miljoen ligt nog ƒ 1,5 miljoen lager dan de (optie)prijs uit 1993/1994. Belanghebbende heeft gesteld dat het verschil een door de koper bedongen 'discount' wegens bodem-vervuiling vormt. Het Hof overweegt als volgt.

Het Hof acht de gesignaleerde prijsdaling niet, althans niet zonder meer, vanuit de reguliere marktbeweging verklaarbaar. De enkele stelling van de inspecteur dat de waardeontwikkeling op de markt voor de verhuur van bedrijfspanden en die op de markt voor de verkoop van zodanige panden niet geheel parallel loopt, is onvoldoende om in dit verband tot een ander oordeel te leiden.

Het Hof acht voorts, mede gelet op de onder 5.3.8. bedoelde onderzoeksrapporten, op zich niet onaannemelijk dat bij de verkoop in 1996 een 'discount' is toegepast in verband met de door betrokkenen klaarblijkelijk als reëel beschouwde mogelijkheid dat sprake was van een, al dan niet plaatselijke, ernstige bodemvervuiling. Naar 's Hofs oordeel dient het hiervoor bedoelde prijsverschil van ƒ 1,5 miljoen dan ook, althans ten dele, aan die omstandigheid te worden toegerekend. Alsdan is sprake van een situatie waarin de meest biedende gegadigde een waardeverminderende factor wegens bodemver-ont-reiniging in aanmerking heeft genomen. Het Hof acht aannemelijk dat die situatie op de peildatum 1 januari 1990 niet anders was of zou zijn geweest (in geval van verkoop), zulks met name omdat ook toen de bron van de vervuiling niet was achterhaald.

De inspecteur stelt dat die aan de bodemverontreiniging toe te rekenen waarde-vermindering niet meer dan ƒ 115.000 bedraagt; belanghebbende stelt die vermindering op ƒ 2 miljoen. De inspecteur is uitgegaan van sanering van 1.300 m3 à ƒ 80, belanghebbende van 4.000 m3 à ƒ 500.

Naar 's Hofs oordeel heeft geen der partijen haar stellingen voldoende onderbouwd.

Derhalve stelt het Hof de per 1 januari 1990 in aanmerking te nemen waarde-vermindering wegens bodemverontreiniging in goede justitie vast, en wel op ƒ 1 miljoen. Alsdan bedraagt de ter zake van de desinvesteringsbetaling in aanmerking te nemen waarde in het economische verkeer ƒ 5 miljoen. De desinvesteringsbetaling wordt vastgesteld op ƒ 625.000 (12,5% van ƒ 5 miljoen).

5.4.13. Belanghebbende heeft in verband met A-weg 1 nog gesteld dat het onzakelijke deel van de in de periode 15 augustus 1990 (verkoop F BV) tot mei 1993 (faillissement G BV) ontvangen huren, door haar voor 1990 berekend op ƒ 124.445, alsnog moet worden aangemerkt als opbrengst van de deelneming F BV. De inspecteur heeft zulks betwist, stellende dat niet is gebleken dat met G BV terzake afspraken zijn gemaakt.

5.4.14. Het Hof kan belanghebbende in haar standpunt volgen. Gelijk het Hof onder 5.4.9. heeft geoordeeld, moet de aanvankelijke huur van ƒ 800.000 als onzakelijk hoog worden aangemerkt. G BV, een onafhankelijke partij, heeft de aandelen F BV gekocht tegen een prijs waarbij, naar moet worden aangenomen, acht is geslagen op alle voor haar relevante omstandigheden. Derhalve zal zij ongetwijfeld er mee hebben gerekend dat F BV haar onderneming uitoefende in het onderhavige pand van belanghebbende en dat F BV daarvoor een onzakelijk hoge huur betaalde. Die situatie zou, gelet op het huurcontract, in beginsel dienen te worden gecontinueerd. Naar 's Hofs oordeel moet bij zakelijk handelende partijen als de onderwerpelijke dan worden verondersteld dat G BV daartoe slechts bereid zal zijn geweest indien dat heeft geleid tot een adequate compensatie op een ander vlak, in casu in de vorm van een lagere aankoopsom voor de aandelen. Met andere woorden, het onzakelijke deel van het aldus in de toekomst ten titel van huur te betalen bedrag is, conform de stelling van belanghebbende, in feite betaald ter verwerving van de deelneming F BV en dient voor fiscale doeleinden dan ook te worden gekwalificeerd als onderdeel van de verkoopopbrengst van die deelneming.

In 's Hofs voorgaande oordeel ligt besloten dat geen sprake is van een zelfstandige, door belanghebbende te leveren prestatie, doch (enkel) van een zelfstandige verplichting van G BV. De waarde daarvan ten tijde van de verkoop van de deelneming F BV vormt een bestanddeel van de opbrengst van die deelneming en is bij belanghebbende als zodanig onbelast.

5.4.15. De inspecteur heeft de door belanghebbende gehanteerde berekeningswijze, gebaseerd op het in 1990, gedurende 4,5 maand daadwerkelijk ontvangen, onzakelijke huurgedeelte, als zodanig niet bestreden. Toch zal het Hof daar niet bij aansluiten, omdat belanghebbende naar 's Hofs oordeel, en mede gelet op de ter zake relevante jurisprudentie van de Hoge Raad (zie onder meer laatstelijk BNB 2000/226), is uitgegaan van een onjuist juridisch standpunt. Immers, bij de vervreemding van een deelneming dient voor de berekening van het onder de deelnemingsvrijstelling vallende winstbestanddeel in aanmerking te worden genomen hetgeen op het tijdstip van de vervreemding betrekking heeft op de deelneming zelf, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden op dat tijdstip. Derhalve dient in het onderhavige geval naar 's Hofs oordeel de (contante) waarde van het gehele onzakelijke-huurgedeelte, voor zover G BV geacht kan worden de betaling daarvan bij de verwerving van de deelneming F BV op zich te hebben genomen, te worden geschat en in aanmerking te worden genomen.

Conform het in 5.4.9. overwogene zal het Hof ervan uitgaan dat G BV niet geacht kan worden op zich te hebben genomen het langlopende huurcontract voor de volle duur van 16 jaren voort te zetten. Het Hof komt in goede justitie tot een aan het onzakelijke-huurgedeelte toe te rekenen, en alsnog in het onderhavige jaar onder de deelnemingsvrijstelling te brengen, waarde van ƒ 640.000 (veronderstellenderwijs: de contante waarde van bijna 3 jaren 'extra' huur).

5.5. D

5.5.1. Vaststaat dat in maart 1990 is vastgelegd (zie 2.3.1.) dat belanghebbende de bedrijfsactiviteiten van D aan het zittende management van D (hierna ook: het management) heeft verkocht, dat de activiteiten met ingang van 1 januari 1990 voor rekening en risico van de kopers kwamen en dat de koopsom werd bepaald (i) op de boekwaarde voor de onderneming 'N' en (ii) op Ffr. 1 miljoen voor de onderneming 'D'.

Aan die overeenkomst is uitvoering gegeven doordat D eerst haar activa en passiva heeft overgedragen aan een nieuwe dochtermaatschappij, SA, en vervolgens de aandelen in die dochtermaatschappij aan het management heeft overgedragen.

De transacties vonden plaats omstreeks mei/juni 1990. Het ter zake van de overdracht door belanghebbende daadwerkelijk van het management ontvangen bedrag was

Ffr. 654.000.

5.5.2. De overdracht van de onderneming 'N' is als eerste geschied. Het nominaal gestorte aandelenkapitaal van SA bedroeg toen, evenals bij oprichting,

Ffr. 250.000. De onderneming 'D' is vervolgens overgedragen tegen uitgifte door SA van (volgestorte) aandelen ad Ffr. 750.000 nominaal. In het jaarverslag 1990 van SA is als eigen vermogen opgenomen (zie 2.3.5.): kapitaal Ffr. 1 miljoen en premie van de inbreng ("prime d'apport") Ffr. 11.116.837.

5.5.3. De commerciële boekwaarde van de onderneming 'D' (activa -/- passiva) per 31 december 1989 was, blijkens het accountantsrapport ter zake van de inbreng (2.3.4.) Ffr. 11.866.837. Onder aftrek van een "provision complémentaire" ad

Ffr. 10.500.000 is de inbrengwaarde van die onderneming door de accountant bepaald op Ffr. 1.366.837.

De fiscale boekwaarde (activa -/- passiva) per 31 december 1989 bedroeg Ffr. 12.027.704 (zie 2.3.8.). Vaststaat dat SA voor de heffing van Franse vennootschaps-belasting met de fiscale boekwaarden van de activa en passiva van D per 1 januari 1990 is voortgegaan. Blijkens het jaarverslag van SA over 1990 bedroeg haar bedrijfsresultaat Ffr. 942.218 en de winst Ffr. 301.059 (zie 2.3.5.).

5.5.4. Belanghebbende berekent het aftrekbare liquidatieverlies op: ƒ 21.602.036 (het voor de deelneming D opgeofferde bedrag) + ƒ 188.000 (liquidatiekosten) -/-

ƒ 1.770.361 (liquidatieuitkering) = ƒ 20.019.675.

5.5.5. De inspecteur heeft primair gesteld dat geen sprake is van een aftrekbaar liquidatie-verlies omdat SA recht heeft op verrekening van het door D over de periode 1 januari 1990 tot de overdrachtsdatum 25 mei 1990 ter zake van de onderneming 'D' geleden verlies dat ten tijde van de overdracht werd geschat op Ffr. 10,5 miljoen (ofwel ƒ 3.465.000).

In feite is volgens de inspecteur dat verlies twee maal ten laste van de winst gebracht, te weten één maal door D als (geschat) boekverlies van Ffr 10,5 miljoen op de inbreng van haar activa en passiva en één maal door SA als 'lopend' resultaat. Op grond van artikel 13d, achtste lid, onderdeel a, sub 2, van de Wet Vpb kan dan het liquidatieverlies in het geheel niet in aanmerking worden genomen.

Belanghebbende heeft deze stellingen van de inspecteur gemotiveerd (zie mede onder 4.3.) bestreden.

5.5.6. Het onderhavige geschil spitst zich toe op de fiscale duiding van de in de akte van inbreng (2.3.3.) en de accountantsverklaring (2.3.4.) vermelde "compte d'ordre" respectievelijk "provision complémentaire" ten bedrage van Ffr. 10,5 miljoen. Voor zover in de akte en in de verklaring is vastgelegd dat de door de onderneming 'D' in de periode vanaf 1 januari 1990 tot de datum van inbreng geleden verliezen in mindering komen op de waarde van de in te brengen onderneming, geven zij niet de afspraken van belanghebbende en het management terzake weer. In dat geval zou de onderneming immers niet, zoals blijkens de onder 2.3.1. bedoelde overeenkomst uitdrukkelijk de bedoeling van partijen was, vanaf 1 januari 1990 voor rekening en risico van SA zijn gekomen.

5.5.7. Het Hof is, anders dan de inspecteur, van oordeel dat uit het bestaan van de "compte d'ordre" of "provision complémentaire" als zodanig niet kan worden afgeleid dat partijen in strijd met hun afspraken hebben gehandeld. Uit de accountants-verklaring leidt het Hof af dat de waarde van de onderneming 'D' per 1 januari 1990 was bepaald op Ffr. 1.366.837 en dat door de accountant per 30 april 1990 is gecontroleerd of die waarde nog aanwezig was. Een en ander is, naar het Hof begrijpt, in overeenstemming met het terzake toepasselijke Franse civiele (vennootschaps-) recht, conform hetgeen is bepaald in de artikelen 2:204a en 2:204b BW. De blijkens die verklaring door de accountant toegepaste aftrek van Ffr. 10,5 miljoen als "provision complémentaire" vertegenwoordigt dan, naar het Hof aannemelijk acht, niet een bedrag aan door de onderneming 'D' in de periode vanaf 1 januari 1990 tot de datum van inbreng geleden verliezen, doch veeleer de reeds per 1 januari 1990 in die onderneming aanwezige 'onderwaarde' of badwill. Dat de per 1 januari 1990 vastgestelde waarde van Ffr. 1.366.837 een reële waarde is, wordt bevestigd door de met het management overeengekomen koopprijs per 1 januari 1990 welke, naar tussen partijen niet in geschil is, Ffr. 1 miljoen was. Gesteld noch gebleken is dat die koopprijs niet zakelijk was.

Voorts blijkt ook uit de aangifte voor de Franse vennootschapsbelasting van D over 1990 (2.3.8.) dat het door haar geleden verlies over dat jaar nagenoeg geheel is terug te voeren op het boekverlies ad Ffr. 10.660.867 ter zake van de inbreng van haar onderneming 'D' in SA en dat zij over 1990 uit die onderneming geen operationele resultaten heeft gehad.

5.5.8. Op grond van het voorgaande acht het Hof aannemelijk dat de "compte d'ordre" en de "provision complémentaire", gelijk belanghebbende heeft gesteld, een jaarrekeningtechnische verwerking vormen van de evenbedoelde badwill van de onderneming 'D', (min of meer) conform de onder 2.3.10. beschreven praktijk zoals die kennelijk in het onderhavige jaar in Frankrijk bestond en algemeen werd aanvaard. Naar het Hof begrijpt vormt de "compte d'ordre" of "provision complémentaire" aldus geen reserve in de fiscale betekenis van het woord. In zoverre, en mede gelet op het onder 2.3.9. en 2.3.11. tot en met 2.3.13. vermelde, acht het Hof ook aannemelijk dat die "compte d'ordre" of "provision complémentaire" een fiscaal beclaimde voorziening is (gebleven). Daaraan doet niet af dat een "compte d'ordre" naar Frans jaarrekeningenrecht klaarblijkelijk ook als agio ("prime d'apport") onder het commerciële eigen vermogen kan worden opgenomen, zoals in casu is gebeurd.

Het een en ander wordt voorts impliciet bevestigd in de hiervoor bedoelde beschrijving onder 2.3.10.. Uit dat stuk leidt het Hof overigens af dat SA weliswaar een eventueel door D ter zake van de onderneming 'D' over 1990 geleden verlies in haar fiscale resultaat dient te begrijpen (en de "compte d'ordre" in zoverre dient op te heffen en aan de winst toe te voegen), doch geen recht heeft op verrekening van eerdere, overigens door D geleden verliezen. Hoewel niet uitgesloten kan worden dat de onderneming 'D' over het eerste deel van het jaar 1990 een verlies heeft geleden, blijkt uit het jaarverslag van SA (2.3.5.) dat haar (SA's) resultaat uiteindelijk ruim Ffr. 300.000 positief was. De "compte d'ordre" of "provision complémentaire" is aldus op de balans blijven staan.

5.5.9. Gelet op al het vorenstaande is het Hof van oordeel dat -conform de afspraken en bedoeling van de bij de buyout betrokken partijen- door D over het lopende jaar 1990 geen verliezen (of winsten) uit de onderneming 'D' in aanmerking zijn genomen; dat de "compte d'ordre" of "provision complémentaire" een fiscaal beclaimde voorziening is en geen op aandelen gestort agio; dat terzake geen sprake is van een de facto twee maal ten laste van de winst gebracht verlies; en dat SA geen verliezen van D heeft overgenomen of verrekend of ter zake daarvan een recht op verrekening of andere fiscale tegemoetkoming heeft of zal ontvangen. Hieruit volgt dat het primaire standpunt van de inspecteur dient te worden verworpen.

5.5.10. De inspecteur heeft in zijn subsidiaire en meer subsidiaire standpunten gesteld dat op grond van het vierde lid van artikel 13d Wet Vpb een bedrag van Ffr. 11.462.837 respectievelijk Ffr. 962.837 niet als liquidatieverlies in aanmerking kan worden genomen, omdat dit boekverlies door D is geleden op de deelneming SA gedurende haar bezit van die deelneming. Belanghebbende heeft gesteld dat geen sprake is van een waardedaling en dat zowel verkrijgings- als vervreemdingsprijs Ffr. 1 miljoen beliep.

5.5.11. Het Hof stelt voorop dat het, gelet op het onder 2.3.14. bedoelde interne memo, voldoende aannemelijk acht dat de door het management verschuldigde koopsom voor de aandelen SA van Ffr. 1 miljoen is verrekend met een nog jegens het management bestaande tantièmeverplichting van Ffr. 346.000. Het daadwerkelijk door het management betaalde bedrag van Ffr. 654.000 moet derhalve als een saldo worden gezien. Voor het vervolg dient dan ook te worden uitgegaan van een verkoopprijs van de aandelen SA van Ffr. 1 miljoen.

5.5.12. 's Hofs onder 5.5.9. gegeven oordeel dat de "compte d'ordre" of "provision complémentaire" ten bedrage van Ffr. 10,5 miljoen geen in SA gestort agio vormt, houdt tevens in dat de subsidiaire stelling van de inspecteur, dat de verkrijgingsprijs van SA voor D Ffr. 12.116.837 bedraagt, wordt verworpen.

5.5.13. Wel kan het Hof de inspecteur volgen in zijn meer subsidiaire berekening van de verkrijgingsprijs op Ffr. 250.000 (aanvankelijke nominaal gestorte kapitaal SA) plus Ffr. 1.366.837 (waarde -zoals door de accountant bepaald- van de overgedragen onderneming 'D' als storting op de extra uitgegeven 750 aandelen SA) is

Ffr. 1.616.837. De deelneming SA is, conform het onder 5.5.11. overwogene, vervreemd tegen een prijs van Ffr. 1 miljoen. Aldus is sprake van een tijdens de bezits-periode van D opgetreden waardedaling van SA, als bedoeld in het vierde lid van artikel 13d Wet Vpb, welke dient te worden vastgesteld op Ffr. 616.837 (ofwel

ƒ 203.000). De omstandigheid dat, zoals belanghebbende stelt en het Hof aannemelijk acht, reeds ten tijde van de oprichting van SA vaststond dat en voor welke prijs de aandelen SA zouden worden verkocht, leidt niet tot het oordeel dat daarmede ook de verkrijgingsprijs van die aandelen voor D was gegeven.

5.5.14. Het Hof leidt uit de stukken af dat belanghebbende bij de berekening van het liquidatieverlies van ƒ 20.019.675 reeds rekening had gehouden met het aan het management betaalde bedrag aan achterstallige tantièmes ad Ffr. 346.000, in die zin dat deze betaling per saldo op de door D gedane liquidatieuitkering in mindering is gekomen.

Bij de navorderingsaanslag was ter zake van de liquidatie van D een bedrag van ƒ 3.782.000 niet in aftrek toegelaten. Op grond van het hiervoor onder 5.5.9. en 5.5.13. overwogene dient het belastbare bedrag alsnog met ƒ 3.579.000 (ƒ 3.782.000 -/- ƒ 203.000) te worden verminderd

5.6. Slotsom

5.6.1. Het bij de navorderingsaanslag op ƒ 119.279.900 vastgestelde belastbare bedrag dient vooraleerst te worden verminderd met ƒ 1.480.000 aan afschrijving air conditioning, ƒ 188.000 aan liquidatiekosten D en ƒ 3.557.700 aan kosten werknemersopties. Alsdan resteert als uitgangspunt een belastbaar bedrag van

ƒ 114.054.200.

5.6.2. Op grond van 's Hofs onder 5.4.15. gegeven oordeel dient het belastbare bedrag te worden verminderd met ƒ 640.000 en op grond van het onder 5.5.14. vermelde met ƒ 3.579.000. Het belastbare bedrag dient aldus te worden vastgesteld op ƒ 109.835.200 en de verschuldigde vennootschapsbelasting op ƒ 38.454.820.

5.6.3. Beide partijen concluderen tot verrekening van een bedrag aan bronheffing van

ƒ 8.947. De desinvesteringsbetaling dient conform het oordeel van het Hof onder 5.4.12. te worden gesteld op ƒ 80.000 plus ƒ 625.000 is ƒ 705.000.

5.6.4. Met het voorgaande komt het bedrag van de verschuldigde vennootschaps-belasting op ƒ 39.150.873. Hieruit volgt dat de navorderingsaanslag met de daarin begrepen verhoging dient te worden vernietigd en de onderhavige, primitieve aanslag te worden verminderd.

6. Proceskosten

Nu de aanslag moet worden verminderd acht het Hof termen aanwezig verweerder te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten fiscale procedures stelt het Hof het bedrag van deze kosten, tezamen met die in de samenhangende zaak met kenmerk 98/3743, overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op:

3 (beroepschrift, repliek, mondelinge behandeling en schriftelijke inlichtingen) x ¦ 710 x 2 (wegingsfactor) = ¦ 4.260. Deze vergoeding zal in de onderhavige procedure worden toegekend.

7. Beslissing

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond,

- vermindert de aanslag tot ƒ 39.150.873,

- gelast de inspecteur belanghebbende het door belanghebbende betaalde griffierecht ad ¦ 80 te vergoeden, en

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van ¦ 4.260 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

De uitspraak is vastgesteld op 30 mei 2001 door mrs. Smit, Schaap en Faase, in tegenwoordig-heid van mr. Koning als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

De voorzitter van de kamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit Gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.