Rb. Breda, 01-02-2010, nr. AWB 08/4948

RECHTBANK BREDA

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 08/4948

Uitspraakdatum: 1 februari 2010

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

[belanghebbende] NV, statutair gevestigd te Curacao, Nederlandse Antillen,

eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor Roermond,

verweerder.

Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

De bestreden uitspraak op bezwaar

De uitspraak van de inspecteur van 23 september 2008 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan haar voor het jaar 2004 opgelegde aanslag vennootschapsbelasting (aanslagnummer: [nummer]V46.0112).

Zitting

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2010 te Breda.

Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende [naam], alsmede namens de inspecteur, [namen].

1.Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

2.Gronden

2.1.Belanghebbende is op 23 november 1994 opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen en aldaar ook statutair gevestigd.

2.2.De aandelen zijn in handen van [X] (hierna: [X]) woonachtig te Weert, Nederland.

2.3.In het onderhavige jaar bestonden de activa van belanghebbende uit:

- een deelneming in [Y] BV (hierna: de deelneming), een in Nederland gevestigde vennootschap;

- een effectenportefeuille met een boekwaarde van € 620.968;

- vorderingen met een boekwaarde van € 76.451;

- liquide middelen tot een bedrag van € 57.328.

2.4.Tot en met mei 2002 is de directie formeel gevoerd door [Z] (hierna: [Y]), kantoorhoudende te [adres], Curaçao, Nederlandse Antillen (hierna: Curaçao). Vanaf mei 2002 tot heden is de directie formeel gevoerd door [A] NV en later haar rechtsopvolger [A] NV (hierna: [A]) met kantooradres [adres], te Curacao.

2.5.Op 25 november 1994 heeft [Y] de fiscale autoriteiten op Curaçao verzocht goed te keuren dat belanghebbendes belastbare winst berekend en belast wordt naar de regels van het zogenoemde offshore tarief. Dit verzoek is gehonoreerd en nadien enkele keren verlengd.

2.6.Vanaf het belastingjaar 1999 heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de werkelijke leiding van belanghebbende zich in Nederland bevindt en belanghebbende derhalve voor de vennootschapsbelasting als binnenlands belastingplichtige kan worden aangemerkt. Aan belanghebbende zijn vanaf 1999 aangiftebiljetten vennootschapsbelasting uitgereikt. De aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 1999 tot en met 2001, 2003 en 2004 zijn ondertekend door [X] met vermelding: aandeelhouder. De aangifte over 2006 is ondertekend door [A]. De aanslagen vennootschapsbelasting zijn opgelegd conform de door belanghebbende over de onderscheidenlijke jaren ingediende aangiften.

2.7.Belanghebbende heeft tegen de vastgestelde (voorlopige) aanslagen vennootschapsbelasting (periode 1999 tot en met 2001 en 2004 tot en met 2008) bezwaar aangetekend. In bezwaar stelt belanghebbende zich op het standpunt dat zij zowel statutair als feitelijk gevestigd is op Curaçao.

2.8.In bezwaar heeft de inspecteur belanghebbende, onder verwijzing naar artikel 47 van de AWR, verzocht om de gehele administratie te overleggen. Bij brieven met dagtekening 7 september 2007 en 14 december 2007 heeft belanghebbende haar administratie overgelegd. Bij brief van 23 januari 2008, gericht aan de inspecteur, schrijft de toenmalige adviseur van [X], [naam adviseur] van het kantoor [kantoornaam] (hierna: [naam adviseur]), die inmiddels door [A] was gemachtigd om belanghebbende te vertegenwoordigen, het volgende:

“(…) Door ons kantoor zijn geen stukken/bescheiden gekwalificeerd als zijnde niet tot de administratie behorende. Volgens mededeling van het trustkantoor hebben zij de integrale administratie overgelegd, inclusief de facturen van [A]. Bijgaand ontvangt u nogmaals een afschrift van deze facturen. (…)”

2.9.De Algemene Inspectiedienst (hierna: AID) heeft in het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen [Y2], een aan belanghebbende gelieerde vennootschap, een boekenonderzoek uitgevoerd bij die vennootschap en bij de deelneming. Met toestemming van de Officier van Justitie heeft de inspecteur inzage gekregen in de in beslaggenomen bescheiden.

2.10.De volgende correspondentie/bescheiden behoren onder andere tot de door belanghebbende overgelegde administratie:

Faxbrief van [Y] aan [naam adviseur] (2 december 1998):

“N.a.v. uw fax dd. 2 december 1998 kan ik u als volgt mededelen. Inderdaad dienen de aangiftes winstbelasting over de voorgaande jaren in orde te zijn, alvorens met succes een verlenging van de ruling kan worden aangevraagd. Gaarne ontvang ik van u een indicatie van de transacties welk gedurende de voorgaande jaren in [X] Curacao NV hebben plaats gehad, alvorens een prijsindicatie te kunnen geven van de te verrichten werkzaamheden (…)”

Interne notitie [A] (1 oktober 2003)

“[kantoornaam] de heer [naam adviseur] inzake [X] NV.

Aangepaste jaarrekening 2002 zal worden goedgekeurd en naar [A] worden gestuurd. Beleggingsportefeuille, geen bijzondere performance in relatie tot beleggingsprofiel”

E-mail van [A] aan h[B] (hierna: [B]) van het kantoor [kantoornaam] (9 november 2005):

“(…) [belanghebbende] NV heeft een deelneming, [Y] BV. Graag zouden wij de jaarrekening 2004 van die vennootschap voor ons dossier willen ontvangen. Reden waarom wij uw kantoor hebben benaderd. Mocht u ons daarbij niet kunnen helpen dan vernemen wij dat graag. Momenteel wordt de BV in de jaarrekening van de NV tegen verkrijgingprijs gewaardeerd, maar het is voor ons wel noodzakelijk inzicht in de cijfers van de BV te krijgen. Ook bestaat er een rekening-courantverhouding tussen de BV en NV die wij voor de jaarrekening moeten afstemmen met de BV-cijfers. (…)”

E-mail van [A] aan de heer [C] van het kantoor [kantoornaam] (13 juli 2006):

“(…) [belanghebbende] NV heeft een deelneming (98.57%) in [Y], deze wordt naar onze informatie door jullie opgesteld. Kun jij mij de jaarsstukken van [Y] over 2005 doen toekomen? (…) Wij streven erna een zo’n correct en accuraat mogelijk beeld te geven van de financiële positie van [belanghebbende] N.V. daarom hebben wij de deelneming opgenomen tegen de huidige waarde (…)”

Brief van [A] aan de heer [B] (5 oktober 2006):

“Bijgaand treft u aan de getekende jaarstukken van [belanghebbende] N.V. over het financiële jaar 2004, alsmede de notuelen van de vergadering van aandeelhouders over het jaar 2004. Tot op heden hebben wij nog geen goedgekeurde jaarrekening van [Y] over 2005 mogen ontvangen. Wij verzoeken u ons deze zo spoedig mogelijk per mail te doen toekomen zodat wij ook de jaarstukken van [belanghebbende] N.V. over 2005 kunnen afronden (…)”

De volgende correspondentie heeft de inspecteur aangetroffen bij de AID:

Brief van [naam adviseur] aan [X] inzake dividenduitkering [Y] Nederland BV (24 januari 2002):

“(…) Jij hebt de vraag gesteld of het mogelijk is dat het te beleggen vermogen van [belanghebbende] N.V. kan worden aangehouden bij de [naam bank] te [plaatsnaam]. Om het gematigde tarief van 2,4% tot 3% op de Antillen deelachtig te kunnen zijn is het noodzakelijk dat [belanghebbende] N.V. voor de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) geacht moet worden op de Antillen te zijn gevestigd. Dit betekent dat de feitelijke leiding van die vennootschap zich op de Antillen moet bevinden. In het geval het te beleggen vermogen van die vennootschap wordt beheerd door de [naam bank] te [plaatsnaam] kan hierover discussie over ontstaan met de fiscale autoriteiten, waardoor mogelijk het gematigde tarief van 2,4% tot 3% dient te worden prijsgegeven. (…) De [naam bank] heeft op Curaçao een offshore bank waar het beheer van het te beleggen vermogen kan worden ondergebracht. Het is gebruikelijk dat via aparte, voor de belastingdienst, onbekende schriftelijke afspraken worden gemaakt met betrekking tot de bevoegdheden van deze bank. [naam] van de [naam bank] te [plaatsnaam] zoekt intern bij [naam bank] Nederland naar mogelijkheden waardoor aan jouw bezwaar van beleggen op de Antillen tegemoet kan worden gekomen. (…)”

2.11.Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende is gevestigd in Nederland en derhalve in Nederland belastingplichtig is. Belanghebbende meent van niet, de inspecteur van wel.

Bewijslast

2.12.De inspecteur heeft betoogd dat belanghebbende niet desgevraagd alle bescheiden heeft overgelegd uit haar administratie. Eén en ander zou moeten blijken uit de stukken die de inspecteur heeft ingezien bij de AID en waarvan afschriften als bijlage bij het verweerschrift zijn gevoegd. Het voorgaande heeft, aldus de inspecteur, tot gevolg dat belanghebbende niet heeft voldaan aan haar verplichtingen ex artikel 47 van de AWR, zodat geconcludeerd moet worden tot omkering en verzwaring van de bewijslast.

2.13.Naar het oordeel van de rechtbank kan er pas sprake zijn van het niet verstrekken van informatie in de zin van artikel 47 AWR, indien het betreft inlichtingen, boeken en bescheiden daaronder begrepen, waarover belanghebbende beschikt. De formele bestuurder van belanghebbende heeft verklaard dat alle bescheiden uit de administratie waarover zij beschikt, zijn overgelegd aan de inspecteur. De rechtbank heeft geen reden aan die verklaring te twijfelen. De bescheiden waar de inspecteur op doelt, bevonden zich blijkbaar niet in belanghebbendes eigen administratie. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat er in het onderhavige geval geen plaats is voor omkering en verzwaring van de bewijslast.

2.14.Voorts heeft de inspecteur betoogd dat de bewijslast in het onderhavige geval op belanghebbende rust, omdat zij feitelijk bezwaar heeft gemaakt tegen haar eigen aangifte. De rechtbank kan de inspecteur niet volgen in dit standpunt. In beginsel rust op de inspecteur de bewijslast om aannemelijk te maken dat belanghebbende hier te lande (binnenlands) belastingplichtig is. Het gegeven dat belanghebbende de aan haar uitgereikte aangiftebiljetten heeft ingevuld op de door de inspecteur voorgestane wijze, namelijk alsof belanghebbende gevestigd was in Nederland, om zo op een later tijdstip niet geconfronteerd te worden met omkering en verzwaring van de bewijslast vanwege het niet doen van de vereiste aangifte, doet geen afbreuk aan evenvermelde bewijsregel.

Vestigingplaats

2.15.Ingevolge artikel 2, eerste lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zijn in Nederland gevestigde naamloze vennootschappen als binnenlands belastingplichtigen aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen. Op grond van artikel 4, eerste lid, van de AWR dient de vestigingsplaats van een lichaam te worden beoordeeld naar de omstandigheden. Hierbij zijn de feitelijke oftewel objectieve omstandigheden doorslaggevend, waarbij alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking dienen te worden genomen. Bij de beoordeling van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent (zie: Hoge Raad 23 september 1992, nr. 27 293, gepubliceerd in BNB 1993/193).

2.16.Artikel 34, tweede lid, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (Rijkswet houdende Belastingregeling voor het Koninkrijk, van 28 oktober 1964, Stb. 425), zoals naderhand gewijzigd (hierna: de BRK) bepaalt dat indien een lichaam ingevolge de bepalingen van artikel 2, eerste lid, onderdeel d, van de BRK inwoner van zowel Nederland als van de Nederlandse Antillen is, het geacht wordt inwoner te zijn van het land waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gevestigd.

2.17.Vaststaat dat belanghebbende is opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen en aldaar statutair is gevestigd. Het ligt dan op de weg van de inspecteur om feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat de vestigingsplaats van belanghebbende desalniettemin in Nederland is gelegen. De inspecteur heeft gesteld dat de werkelijke leiding van belanghebbende niet werd uitgeoefend door het op Curaçao gevestigde statutaire bestuur, maar door [X] en diens belastingadviseur, het kantoor [kantoornaam].

2.18. Uit de onder 2.10 geciteerde fax van [Y] (2 december 1998), gericht aan [naam adviseur], blijkt naar het oordeel van de rechtbank onmiskenbaar dat [Y], hoewel formeel bestuurder van belanghebbende, in 1998 geen notie had van hetgeen zich feitelijk afspeelde in belanghebbende. In de stukken zijn geen aanwijzingen te vinden dat dit in latere jaren is veranderd. De declaraties van [Y] voor zijn werkzaamheden voor belanghebbende werden bijvoorbeeld niet substantieel hoger, wat op een verdere betrokkenheid zou hebben kunnen wijzen. Ook ten aanzien van de periode na 1998 kan ook op geen enkele wijze uit de door belanghebbende overgelegde administratie worden afgeleid dat [Y] als directeur van belanghebbende enig relevant besluit heeft genomen.

2.19.Bij de stukken bevindt zich wel wat meer correspondentie uit de periode na mei 2002, in welke periode de directie formeel wordt gevoerd door [A]. In die periode waren de voornaamste activa van belanghebbende de deelneming en de effectenportefeuille. Ten aanzien van de deelneming constateert de rechtbank dat de jaarrekening van de deelneming, die goedgekeurd behoort te worden door het bestuur van belanghebbende, blijkbaar feitelijk wordt goedgekeurd door [X] en het kantoor [kantoornaam]. Steun voor dit oordeel vindt de rechtbank in de hiervoor onder 2.10 geciteerde brief van [A] van 5 oktober 2006. Ook uit de overige onder 2.10 geciteerde correspondentie blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat de formele directie, [A], slechts uit administratieve overwegingen heeft verzocht om de jaarrekeningen van de deelneming. Dit terwijl het juist de directie van belanghebbende is die de jaarrekening van de deelneming dient goed te keuren.

2.20.Voorts heeft de inspecteur ter zitting erop gewezen dat de deelneming in 2005 een dividend aan belanghebbende heeft uitgekeerd, welke dividenduitkering door de deelneming vervolgens schuldig is gebleven. Uit de jaarstukken van de deelneming, die zijn overgelegd door belanghebbende, kan worden afgeleid dat geen rente wordt berekend ter zake van deze schuldigerkenning. In de administratie van belanghebbende is echter geen enkel stuk aanwezig waaruit blijkt dat het formele bestuur van belanghebbende het dividend heeft vastgesteld en met het schuldig blijven daarvan heeft ingestemd, ondanks dat de administratie wel volledig is overlegd. De rechtbank acht dan ook eerder aannemelijk dat, zoals de inspecteur ook ter zitting heeft verklaard, beslissingen hieromtrent zijn genomen door [X] en het kantoor [kantoornaam], zonder medeweten van de formele directie van belanghebbende.

2.21.Tot slot is opvallend dat zich in de administratie van belanghebbende in het geheel geen stukken bevinden over de effectenportefeuille. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de hiervoor onder 2.10 geciteerde brief van [naam adviseur] van 24 januari 2002 dat het de wens was van [X] om de effecten in Zwitserland onder te brengen. Uit de door belanghebbende overgelegde administratie blijkt op geen enkele wijze dat er ter zake van de effectenportefeuille beslissingen zijn genomen op Curaçao. Uit de stukken van het geding blijkt eerder het tegendeel. Zo leidt de rechtbank verder nog uit de interne notitie van [A] (1 oktober 2003) af dat het kantoor [kantoornaam] de directie op de hoogte houdt van de resultaten van de effectenportefeuille hetgeen niet wijst op enige wetenschap of zeggenschap van de formele directie van belanghebbende.

2.22.Hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 2.18 tot en met 2.21 leidt tot de conclusie dat de directie van belanghebbende vanaf 1998, en dus ook na 1 mei 2002, materieel vanuit Nederland werd gevoerd door [X], haar aandeelhouder, in samenwerking met diens adviseur, het kantoor [kantoornaam]. Dat door [Y] en [A] vanuit Curaçao wel enige administratieve werkzaamheden werden uitgevoerd, doet hieraan niet af.

2.23.Het onder 2.22 overwogene houdt in dat belanghebbende in alle jaren vanaf 1998 zowel op grond van artikel 4 van de AWR als voor de toepassing van de BRK moet worden beschouwd als inwoner van Nederland omdat haar feitelijke leiding in Nederland is gelegen.

2.24.Gelet op het vorenoverwogene is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan de zijde van de inspecteur. Het beroep is ongegrond.

2.25.De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Aldus gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr A.A. den Hartog en mr. M.L.M. van Kempen, rechters, en door de voorzitter en mr. M. Jansen, griffier, ondertekend.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2010.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 9 februari 2010

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,

5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.