Hof Amsterdam, 28-11-2002, nr. 01/3839

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Tweede Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 9 november 2001, ingediend door mr. A te Y als gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 2 oktober 2001 betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen voor het jaar 1997 en de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen voor het jaar 1998.

Het beroep tegen de navorderingsaanslag voor het jaar 1997 is ter zitting ingetrokken.

Aan belanghebbende is een aanslag opgelegd voor het jaar 1998, berekend naar een belastbaar inkomen van ¦ 48.150. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag voor het jaar 1998 tot een naar een belastbaar inkomen van ¦ 31.426.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag voor het jaar 1998 tot een naar een belastbaar inkomen van ¦ 46.540.

Belanghebbende heeft nadere stukken ingezonden bij brief van 17 oktober 2002.

Ter zitting van 28 oktober 2002 zijn verschenen belanghebbende en de gemachtigde, alsmede namens de inspecteur mr. B tot bijstand vergezeld van C.

Belanghebbende en de inspecteur hebben ter zitting elk een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De pleitnota's worden tot de gedingstukken gerekend.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende drijft een praktijk als paranormaal genezeres. Als zodanig drijft zij een onderneming in de zin van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. De onderneming is gestart voor 1980. Belanghebbende heeft drie dagen per week praktijk aan huis en 1 dag per week in een gehuurde ruimte in de D-straat in Y. Zij werkt tijdens behandelsessies met een combinatie van muziek en dans waardoor zij inzicht krijgt in de oorzaak van de klachten van de cliënt. Een sessie kan een half uur tot anderhalf uur duren. Voor een gemiddelde sessie van een uur berekent zij ¦ 110 à ¦ 125 aan de patiënt.

2.2. Belanghebbende houdt de afspraken voor haar praktijk en de omzet per dag bij in een agenda. Het aantal gewerkte uren vermeldt zij daarbij niet. Na het eind van het jaar heeft zij een overzicht gemaakt van de werkzaamheden per dag met een schatting van het aantal gewerkte uren. In het overzicht is vermeld:

- het aantal ontvangen patiënten per dag

- de omzet per dag

- bijzonderheden: uren besteed aan interviews, vergaderingen, onderlinge consultaties, lessen.

Belanghebbende heeft op basis van dat overzicht berekend hoeveel uur zij in 1998 in de praktijk heeft gewerkt. Zij gaat daarbij uit van 1,5 uur per patiënt, welke tijd (naast de directe behandeltijd) wordt besteed aan voorbereiding, herstel, eventueel reizen en telefonische nazorg. Zij komt daarbij tot de volgende uitkomsten:

Week Patiënten Uren Tel. Bijzondere Omzet

consulten uren

1 t/m 13 125 187,5 39 50,5 ¦ 7.515

14 t/m 26 116 174 39 34 7.090

27 t/m 39 101 151,5 30 25 5.895

40 t/m 52 116 174 39 89 7.895

Reistijd vrijdagen 141 ___ ____

Werktijd 828 147 198,5

Totale directe werktijd 1.173,5

Daarnaast besteedt belanghebbende volgens het overzicht niet nader gespecificeerde tijd aan het luisteren naar muziek en het maken van dranken voor cliënten.

2.3. Belanghebbende heeft in 1998 tweemaal een uitvoering geven, eenmaal een programma met dans, begeleid door harp, in E en eenmaal een programma met Chinese volksmuziek, dans en verhalen in F.

2.4. In het jaar 1989 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld betreffende de jaren 1984 tot en met 1987. In het daarbij opgemaakte controlerapport staat onder meer vermeld:

" (…)

1.4. Administratie

De administratie bestaat uit :

* kasboek

(Dit wordt bijgehouden door de belastingplichtige)

Uitwerking hiervan geschiedt op handmatige wijze.

De primaire aantekeningen bestaan o.a. uit :

* agenda, waarin aantekeningen m.b.t. de dagontvangsten.

De primaire aantekeningen waren aanwezig. (…)

5. VOORSTEL STIPINKOMEN

Het aangegeven stipinkomen kan worden gevolgd.(…)"

3. Geschil

In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op toepassing van de zelfstandigenaftrek.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

De gemachtigde heeft ter zitting het volgende gesteld:

Ik trek het beroep tegen de navorderingsaanslag over 1997 in. Ik trek ook het aanbod tot nadere bewijslevering, gedaan in het beroepschrift, in.

De op 17 oktober 2002 ingezonden stukken hebben weliswaar betrekking op activiteiten in 2001 en 2002 maar zij maken duidelijk dat optredens een onderdeel zijn van de onderneming.

De aard van belanghebbendes onderneming is sinds 1989 niet gewijzigd. De bestede uren zijn nooit juist genoteerd.

Belanghebbende heeft ter zitting het volgende gesteld:

Ik maak een ontwikkelingsproces door. Daarbij is van belang dat het vissentijdperk, waarin het denken en verstand overheersen, overgaat naar het aquariustijdperk waarin het hart regeert. We zitten nu bijna in het aquariustijdperk. Gevoel en denken moeten in overeenstemming worden gebracht. De eerste voorstelling hield ik vooral voor patiënten. Dat was de voorstelling met G. Het lijdende deel deed ikzelf. De tweede voorstelling was voor iedere belangstellende. Deze voorstelling hield ik samen met anderen. De voorstellingen duurden ongeveer 45 minuten. Ik heb er lang aan gewerkt, onder meer voor het uitzoeken van de muziek en de juiste plek. Het proces waarin ik verkeer komt niet uit een boek maar uit mezelf. Ik heb er lang over gedaan voordat ik hetgeen ik van binnen voelde, naar buiten kon brengen. Ik ben in zoverre een wijziging aan het aanbrengen in mijn praktijk, dat ik eerder lezingen wil geven om problemen te voorkomen dan wachten tot mensen ziek zijn. Mijn leven draait erom iets goeds te doen op aarde waardoor het beter gaat. Nieuwe dingen zijn heel wezenlijk voor mijn praktijk en voor mij.

Voordat een patiënt komt, voel ik al iets. Als iemand misselijk is, dan eet ik niet. Ik houd rekening met wat de patiënt voelt. Ik stel vragen en ik luister. Heeft iemand veel pijn, dan voel ik dat ook. Ik stel diagnoses omdat ik de pijn in mijn eigen lichaam voel. Door mijn werk wordt het leven van mensen veranderd. Er is sprake van transformatie: niet materieel maar het is er wel.

De meeste mensen komen een uur. Anderhalf uur per patiënt is krap. Bij heftige problemen ben ik meer tijd kwijt. Dat zit niet in die anderhalf uur. Telefonische consulten zijn iets anders dan telefonische nazorg. Ik ben er steeds voor mijn patiënten, ook als ik in het weekend word gebeld. Dat hoort gewoon bij mijn werk.

Mijn uurtarief was de laatste 5 jaar ¦ 110 à ¦ 125. Er zijn ook mensen die minder betalen. De rest, de nazorg, hoort erbij.

Mijn praktijk is veranderd, in patiënten en in praktijkvoering. De patiënten zijn "zwaarder" geworden. Ik ben zelf ook aan het veranderen. Eerst was mijn werk heel bijzonder. Nu is het in de mode. Ik ben nu iets meer naar buiten gericht. De uren van rust zijn nodig voor persoonlijke verwerking van de pijn van de patiënten. In feite besteed ik meer uur per patiënt dan anderhalf uur.

De inspecteur heeft ter zitting het volgende gesteld:

Belanghebbende had de stukken van 17 oktober 2002 eerder in kunnen zenden. Het urencriterium voor de zelfstandigenaftrek moet van jaar tot jaar worden beoordeeld. Een eerste gesprek met een patiënt kan niet voorbereid worden. Lege uren zijn geen uren voor de zelfstandigenaftrek. De door belanghebbende nader ingezonden producties betreffen 2000 en 2001 en hebben geen toegevoegde waarde.

Er wordt niets vastgelegd. De administratie is oncontroleerbaar. In de agenda is niet veel te vinden.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. De inspecteur heeft verzocht de door belanghebbende bij fax van 17 oktober 2002 bij het Hof ingediende stukken niet aan het dossier toe te voegen omdat de stukken niet buiten de in artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) gestelde termijn van 10 dagen voor de zitting zijn ingediend. De stukken zijn per fax bij het Hof ingekomen op 17 oktober 2002 terwijl de zitting heeft plaatsgehad op 28 oktober 2002. De stukken zijn derhalve ingekomen buiten de in artikel 8:58 Awb gestelde termijn. De inspecteur heeft de stukken vóór de zitting ontvangen en heeft er ter zitting op kunnen reageren en heeft dat ook feitelijk gedaan. Het Hof ziet dan ook geen reden het verzoek van de inspecteur te honoreren.

5.2. Artikel 44m, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 bepaalt dat de zelfstandigenaftrek wordt toegepast indien gedurende het kalenderjaar de tijd die in totaal wordt besteed aan het voor eigen rekening drijven van een onderneming en het verrichten van arbeid grotendeels, doch voor ten minste 1225 uren in beslag wordt genomen door het drijven van die onderneming.

5.3. De bewijslast dat aan de onder 5.2. genoemde criteria wordt voldaan, rust op belanghebbende. Het bewijs moet van jaar tot jaar worden geleverd. Uit het feit dat de administratie in de jaren tot 1989, in welk jaar een boekenonderzoek is ingesteld, en in het onderhavige jaar op dezelfde wijze werd gevoerd, kan niet worden afgeleid dat belanghebbende in het onderhavige jaar tenminste 1225 uren aan het drijven van haar onderneming heeft besteed. Het Hof is dan ook van oordeel dat belanghebbende aan het in 1989 ingestelde onderzoek niet het in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen dat de zelfstandigenaftrek ook in latere jaren zonder meer zou worden toegepast.

5.4. Belanghebbende stelt dat zij aan de onder 2.3. genoemde voorstellingen ongeveer 300 werkuren heeft besteed. De inspecteur heeft bestreden dat de voorstellingen onderdeel zijn van de onderneming en heeft tevens gesteld dat er in totaliteit niet meer dan 56 uur aan kan worden toegerekend. Belanghebbende heeft ter zitting gesteld dat de uitvoeringen elk ongeveer 45 minuten hebben geduurd. Belanghebbende heeft geen overzicht gegeven van de feitelijk bestede uren. Het aantal van 300 berust op een schatting. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met deze schatting onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat meer dan 56 werkuren gemoeid zijn geweest met de voorbereiding en de feitelijke uitvoering van de twee voorstellingen.

5.5. Belanghebbende heeft in het onder 2.2. vermelde overzicht 198,5 "bijzondere uren" opgevoerd, welke uren volgens haar zijn besteed aan interviews, vergaderingen, onderlinge consultaties, lessen. Tot de stukken behoren agenda's van medewerkersavonden op a-a-1998, b-b-1998 alsmede een verslag van een medewerkersavond op c-c-1998. Het Hof acht aannemelijk dat deze avonden plaatsvonden in het kader van de onderneming van belanghebbende. Verdere gegevens of bewijsstukken ten aanzien van interviews, vergaderingen, onderlinge consultaties of lessen ontbreken. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende aldus niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in 1998 meer dan 25 uur aan met de onderneming samenhangende interviews, vergaderingen, onderlinge consultaties of lessen heeft besteed.

5.6. Belanghebbende heeft nog gesteld dat de anderhalf uur die zij heeft berekend per patiënt, aan de lage kant is en dat zij ook nog tijd besteedt aan het luisteren naar muziek en het klaarmaken van dranken voor patiënten. Belanghebbende heeft daaromtrent echter niets concreets aangevoerd of geadministreerd. Het Hof acht niet aannemelijk dat daaraan extra uren zijn besteed in aanvulling op de door belanghebbende in het overzicht geschatte werkuren.

5.7. Belanghebbende heeft het aantal aan de onderneming bestede uren berekend op 1.173,5 uren voor de praktijk plus 300 uren voor de uitvoeringen of totaal 1.473,5 uren. Uit het onder 5.4. en 5.5. overwogene volgt, dat daarvan 173,5 uren voor de praktijk en 244 uren voor de uitvoeringen niet aannemelijk zijn gemaakt. Het door het Hof aannemelijk geachte aantal uren komt dan uit op 1056 en blijft daarmee onder de grens van 1225 uren zodat belanghebbende geen recht heeft op toepassing van de zelfstandigenaftrek. Het gelijk is derhalve aan de inspecteur.

5.8. Niet in geschil is, dat het belastbaar inkomen alsnog dient te worden verminderd met ¦ 1.610 tot ¦ 46.540 wegens dotatie aan de fiscale oudedagsreserve.

6. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de proceskosten gesteld op € 966 (2 punt à € 322 wegens proceshandelingen maal factor 1,5 wegens het gewicht van de zaak).

7. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 46.540;

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 27,23 (ƒ 60) aan belanghebbende te vergoeden, en;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 966 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

De uitspraak is vastgesteld op 28 november 2002 door mrs. Van Hilten, Beukers-van Dooren en Zwemmer, in tegenwoordigheid van mr. Goedhart als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

- Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

- Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

- Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.