Rb. Arnhem, 15-02-2006, nr. 05/0819

RECHTBANK ARNHEM

Sector bestuursrecht (meervoudige belastingkamer)

Registratienummer: AWB 05/819

Uitspraakdatum: 15 februari 2006

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

in het geding tussen

[X] B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te [Z],

eiseres,

gemachtigde [A],

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P],

verweerder,

gemachtigde voorheen [B],

thans [C].

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 1999 t/m 31 december 2003 een naheffingsaanslag omzetbelasting met dagtekening 28 juli 2004 opgelegd ter hoogte van € 14.455, alsmede een boete van € 1445.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft verweerder, bij in één geschrift vervatte uitspraken van 11 februari 2005, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 12.075 en de boete verminderd tot € 1207.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend, houdende een aanvulling van de beroepsgronden. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 augustus 2005 te Arnhem door de enkelvoudige kamer van deze rechtbank. Eiseres is daar met mededeling aan de rechtbank niet verschenen, verweerder was wel aanwezig. Verweerder heeft een pleitnota met bijlagen overgelegd waarin werd gereageerd op de nieuwe beroepsgronden van eiseres. Het onderzoek is daarna geschorst teneinde eiseres een reactie te vragen op de pleitnota met bijlagen van verweerder.

Nadat de reactie van eiseres was ontvangen door de rechtbank en deze was doorgestuurd naar verweerder, heeft verweerder hierop gereageerd. Vervolgens heeft de rechtbank aan eiseres nadere vragen gesteld bij brief van 21 september 2005. Eiseres heeft bij brief van 20 oktober 2005 deze vragen beantwoord. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegestuurd.

Na verwijzing van de zaak naar de meervoudige kamer van de rechtbank is het onderzoek hervat tijdens de nadere zitting op 13 januari 2006 te Arnhem. Partijen zijn daar verschenen. Verweerder heeft opnieuw een pleitnota overgelegd en voorgedragen. Deze pleitnota hoort tot de gedingstukken.

De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. De feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.

2.1 In het jaar 2001 was de situatie als volgt. De heer [D] was 100% aandeelhouder van eiseres. Eiseres hield 100% van de aandelen van [E] B.V. Daarnaast hield eiseres 100% van de aandelen in [F] B.V., hierna: [F B.V.].

[F B.V.] was op haar beurt weer 100% aandeelhouder van [G] B.V., [H] B.V., [I] B.V. en [J] B.V., hierna te noemen: de [K]-vennootschappen. Voorts hield [F B.V.] 60% van de aandelen in [L] B.V..

De heer [D] was enig bestuurder van alle genoemde vennootschappen.

2.2 In november 2001 zijn de aandelen in [F B.V.] verkocht aan een derde. De aandelen in [L] B.V. werden overgebracht naar eiseres.

2.3 Aan eiseres zijn advieskosten in rekening gebracht ten aanzien van de verkoop van [F B.V.]. Over die kosten is BTW in rekening gebracht. Eiseres heeft deze BTW teruggevraagd via de aangifte omzetbelasting.

2.4 Verweerder heeft in maart 2003 vragen gesteld naar aanleiding van die aangifte. In de brief van 17 maart 2003 van verweerder wordt het volgende opgemerkt:

“In de teruggaafbeschikking die u reeds heeft ontvangen, dan wel binnenkort eventueel zult ontvangen, wordt opgemerkt dat het te verrekenen of terug te geven bedrag na controle alsnog door mij kan worden gecorrigeerd. De controle die ik naar aanleiding van deze brief zal uitvoeren ziet echter alleen op de juistheid van de in de aangifte vermelde voorbelasting en de vraag over de reden van het niet aangeven van de omzet. De overige elementen van de aangifte worden naar aanleiding van dit verzoek niet door mij gecontroleerd. U kunt aan deze beperkte controle (…) dan ook geen rechten ontlenen wat betreft de overige elementen van de aangifte.”

2.5 Toen eiseres ook na een herhalingsbrief van verweerder niet reageerde op de gestelde vragen, legde verweerder een naheffingsaanslag op. Vervolgens beantwoordde eiseres de vragen alsnog en stuurde de gevraagde facturen mee.

2.6 In een brief van 25 juni 2003 heeft verweerder opgenomen dat de overgelegde facturen wat betreft de tenaamstelling niet aan de eisen voldoen, maar dat dit voor het verleden wordt geaccepteerd, mits een en ander vanaf 1 januari 2003 wel goed wordt geregeld. Verder heeft verweerder geaccepteerd dat eiseres vanaf 31 maart 2003 facturen met BTW uitschrijft inzake managementvergoeding. In de brief werd aangekondigd dat de opgelegde naheffingsaanslag zou worden vernietigd en de teruggaaf alsnog zou worden verleend. De facturen werden teruggezonden aan eiseres.

2.7 Op de teruggaafbeschikking van 4 juli 2003, over het tijdvak 1 januari tot en met 31 december 2002, staat vermeld: “Het te verrekenen of terug te betalen bedrag kan na controle alsnog door de inspecteur worden gecorrigeerd.”

2.8 In september 2003 heeft verweerder nadere vragen gesteld in verband met de geclaimde voorbelasting. Bij brief van 14 mei 2004 kondigde verweerder een boekenonderzoek aan.

2.9 In het rapport van dit boekenonderzoek d.d. 11 juni 2004 is geconcludeerd dat de afgetrokken voorbelasting betrekking heeft op begeleidende diensten bij de verkoop van een deelneming en dat deze voorbelasting niet voor aftrek in aanmerking komt volgens het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2003, CPP 2003/1951M. Dit omdat sprake is van vrijgestelde handelingen. Voorts is in het rapport geconcludeerd dat eiseres tot het boekjaar 2002/2003, toen zij belaste management-fees in rekening ging brengen, een zuivere holding was en derhalve geen ondernemer was in de zin van de omzetbelasting.

2.10 Naar aanleiding van het boekenonderzoek is er op 27 september 2004 een beschikking afgegeven door verweerder waarin is vastgesteld dat er met ingang van 1 oktober 2004 een fiscale eenheid voor de omzetbelasting bestaat tussen eiseres, [E] B.V., [L] B.V. en de heer [D]. Na bezwaar is [L] uit de fiscale eenheid gehaald, omdat de aandelen daarvan aan een derde zijn verkocht.

2.11 Op grond van het rapport van het boekenonderzoek is opnieuw een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd, met dagtekening 28 juli 2004, welke thans in geschil is.

3. Het geschil

In geschil is primair of eiseres zich kan beroepen op het vertrouwensbeginsel in verband met de brief van verweerder van 25 juni 2003.

Subsidiair is in geschil of eiseres in de jaren 2001 en 2002 recht heeft op vooraftrek van omzetbelasting over de aan haar in rekening gebrachte advieskosten ter zake van de verkoop van [F B.V.]. Eiseres beroept zich daarbij op categorie 1b van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 3 augustus 2004, nr. CPP2004/1709M, hierna: het Besluit van 2004. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of eiseres in 2001 behoorde tot een fiscale eenheid zoals bedoeld onder 1b van het Besluit van 2004.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

4. Beoordeling van het geschil

Primair: vertrouwen op brief 25 juni 2003

4.1 De rechtbank verwerpt het beroep op het vertrouwensbeginsel. In de vragenbrief van 17 maart 2003 is een voldoende duidelijk voorbehoud opgenomen ter zake van een latere controle. Ook in de beschikking van 4 juli 2003, die volgde op de brief van 25 juni 2003, is dit voorbehoud opgenomen. De brief van 25 juni 2003 kan mede in dat licht in redelijkheid niet anders worden gelezen dan dat de daarin gedane toezeggingen (“op het verleden wordt niet teruggekomen”) alleen de tenaamstelling van de facturen betreffen en het akkoord met de verzending van facturen ter zake van managementvergoeding met BTW vanaf maart 2003.

4.2 Verweerder heeft uitgelegd dat er in de omzetbelasting bij verzoeken om teruggave eerst een oppervlakkige, meer formele, toetsing plaatsvindt, zodat snel tot uitbetaling kan worden overgegaan in het belang van de belastingplichtige. Daarna vindt een uitgebreidere, materiële, toetsing plaats op alle onderdelen. Dit is de achtergrond van het gemaakte voorbehoud bij de beslissing na de eerste toetsing. Gezien die toelichting acht de rechtbank het redelijk dat een dergelijk voorbehoud wordt gemaakt.

Subsidiair: recht op vooraftrek

4.3 Subsidiair is in beroep alleen het recht op vooraftrek over de jaren 2001 en 2002 in geschil. Niet in geschil is dat het hierbij gaat om de BTW die aan eiseres in rekening is gebracht door derden terzake van gegeven adviezen bij de verkoop van [F B.V.] in november 2001.

4.4 Eiseres beroept zich op het Besluit van 2004, categorie 1b. Categorie 1b luidt als volgt:

“Indien het verwerven, het houden en de verkoop van het aandelenpakket binnen het kader van een onderneming plaatsvinden, het gaat dan in het bijzonder om een aandelenpakket van een vennootschap die met de houdstermaatschappij een fiscale eenheid vormt, maken de kosten die betrekking hebben op deze handelingen deel uit van de algemene kosten. De terzake in rekening gebrachte omzetbelasting komt op de voet van artikel 15 van de Wet voor aftrek in aanmerking. (…)”

4.5 Eiseres stelt dat zij in 2001 deel uitmaakte van een fiscale eenheid met [F B.V.]. Zij stelt dat toen sprake was van de benodigde nauwe verbondenheid en beroept zich op het arrest van HR 22 april 2005, BNB 2005/230. In dat arrest is beslist dat belastingplichtigen die daarbij belang hebben zich erop kunnen beroepen dat zij als één belastingplichtige worden aangemerkt vanaf het tijdstip waarop zij in financieel, organisatorisch en economisch opzicht nauw met elkaar verbonden zijn. Eiseres beroept zich bovendien op het vertrouwensbeginsel met verwijzing naar een rapport d.d. 21 maart 2001 van een in 2000 bij haar gehouden boekenonderzoek. Daarin is vermeld dat er met ingang van 1 oktober 1998 een fiscale eenheid voor de omzetbelasting bestond tussen eiseres, [F B.V.] en de [K]-vennootschappen.

4.6 Verweerder heeft de juistheid van die opmerking in het rapport van 2001 bestreden. Volgens de administratieve gegevens van verweerder (overgelegd bij de pleitnota van de zitting van 22 augustus 2005) was [F B.V.] vanaf 1 oktober 1998 een fiscale eenheid met de [K]-vennootschappen en behoorde eiseres niet tot die fiscale eenheid. Verweerder heeft erop gewezen dat eiseres ook altijd zelfstandig aangifte voor de omzetbelasting heeft gedaan.

4.7 De rechtbank is van oordeel dat de enkele vermelding in het rapport van 2001 onvoldoende is om aan te nemen dat er daadwerkelijk sprake was van een fiscale eenheid tussen eiseres, [F B.V.] en de [K]-vennootschappen in de zin van artikel 7 lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968. Verweerder heeft aangevoerd dat de vermelding in het rapport niet berustte op onderzoek van verweerder, maar is opgenomen naar aanleiding van een eigen opgave van eiseres. Eiseres heeft niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat de aangelegenheid van de fiscale eenheid tijdens het boekenonderzoek in 2000 uitdrukkelijk aan de orde is geweest. Daarnaast heeft zij geen andere omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat verweerder in het rapport van 2001 een weloverwogen standpunt heeft ingenomen omtrent het bestaan van een fiscale eenheid tussen eiseres en [F B.V.]. Bovendien is eiseres ook na het rapport van 2001 zelfstandig aangifte blijven doen voor de omzetbelasting en heeft zij dus niet gehandeld alsof zij (erop vertrouwde dat zij) een fiscale eenheid vormde met [F B.V.]. Het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve.

4.8 De rechtbank kan evenmin achteraf vaststellen dat feitelijk sprake was van een fiscale eenheid. Niet in geschil is immers dat eiseres tot maart 2003 geen belaste prestaties verrichtte. Zij was in 2001 derhalve een zuivere holding en kwalificeerde in dat jaar dus niet als ondernemer voor de omzetbelasting. Reeds daarom kan zij geen deel hebben uitgemaakt van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, ook niet als vast zou staan dat er sprake was van de benodigde nauwe verbondenheid.

4.9 Verweerder heeft nog opgemerkt dat eiseres destijds een aanvraag had kunnen indienen om als zuivere holding tot de fiscale eenheid te worden toegelaten op basis van de Resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 18 februari 1991, nr. VB91/347, hierna: de Resolutie van 1991. Verweerder heeft daartegen aangevoerd dat deze goedkeuring niet met terugwerkende kracht kan worden ingeroepen.

4.10 De rechtbank is van oordeel dat de Resolutie van 1991 een buitenwettelijke mogelijkheid opent ten gunste van belastingplichtigen en derhalve een vorm van begunstigend beleid is. Zo bezien kan verweerder vasthouden aan de in de Resolutie van 1991 opgenomen voorwaarden, waaronder de eis dat een beschikking moet zijn verkregen. De Resolutie van 1991 kan derhalve niet met toepassing van het bovengenoemde arrest van HR 22 april 2005 met terugwerkende kracht worden toegepast, ook niet als zou kunnen worden aangenomen dat eiseres een sturende en beleidsbepalende functie vervulde ten dienste van de binnen het concern opererende werkmaatschappijen, zoals vereist in de Resolutie van 1991.

4.11 Gezien het bovenstaande moet worden aangenomen dat eiseres in 2001 niet behoorde tot een fiscale eenheid. Dat brengt mee dat categorie 1b van het Besluit van 2004 niet op eiseres van toepassing is. Nu partijen het er (terecht) over eens zijn dat eiseres ook niet valt onder categorie 2, komt de BTW op de advieskosten voor de verkoop van de deelneming niet voor vooraftrek in aanmerking. De onderhavige naheffingsaanslag omzetbelasting, zoals deze is verminderd bij de uitspraak op bezwaar, dient dus in stand te blijven. Het beroep is in zoverre ongegrond.

Boete

4.12 De rechtbank is van oordeel dat de aan eiseres opgelegde boete van 10% dient te vervallen, omdat sprake was van een pleitbaar standpunt. Daarbij weegt mee dat de situatie zodanig complex is dat verweerder in de eerste snelle toets ook niet heeft ontdekt dat de in vooraftrek gebrachte BTW niet voor aftrek in aanmerking kwam. Voorts is van belang dat er ter zake van het onderwerp in geschil recent van belang zijnde ontwikkelingen in de jurisprudentie hebben plaatsgevonden.

5. Proceskosten

In de omstandigheden van het geval vindt de rechtbank aan-lei-ding op grond van artikel 8:75 van de Awb verweerder te veroordelen in de kos-ten die eiseres in verband met de behande-ling van het beroep redelij-kerwijs heeft moeten maken.

Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de tweede zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

De rechtbank wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

6. Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover het de boete betreft;

- vernietigt de boetebeschikking;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 644, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) die deze kosten aan eiseres dient te vergoeden;

- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 276 vergoedt.

Deze uitspraak is vastgesteld door mr. F.M. Smit, voorzitter, mr. J.J. Catsburg en mr. A.J.H. van Suilen, rechters. De beslissing is in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Gankema, griffier, op 15 februari 2006.

De griffier De voorzitter

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:

- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem;

dan wel

- beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.

N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.

Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.

Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.