Hof Amsterdam, 22-05-2001, nr. 00/740

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap X BV te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 23 februari 2000, ingediend door (…) als haar gemachtigde en aangevuld bij brief van 6 maart 2000. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 19 januari 2000, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1998.

1.2. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ¦ 5.408.574. Na bezwaar is de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep strekt tot vernietiging van deze uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van kennelijk ¦ 5.230.174 (= ¦ 5.408.574 - ¦ 178.400).

1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert primair tot bevestiging van de bestreden uitspraak en subsidiair tot vernietiging daarvan en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ¦ 5.363.974.

1.4. Ter zitting van 23 januari 2001 is verschenen gemachtigde voornoemd, alsmede mr. drs. A namens de inspecteur. Namens de inspecteur is een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inhoud daarvan geldt als hier ingelast.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is opgericht op 21 maart 1995 onder de naam B BV. Bij statutenwijziging van 17 december 1997 verkreeg belanghebbende haar huidige naam. De vier oprichtsters van belanghebbende waren BV1, BV2, BV3 en BV4. Bij de oprichting van belanghebbende is tot haar directeur benoemd Y, directeur/enig aandeelhouder van BV2.

Belanghebbende heeft ten doel de ontwikkeling en levering van software (-pakketten), zomede de ondersteuning van - en dienstverlening aan gebruikers van software. Zij handelt onder de naam X.

2.2. Het maatschappelijke kapitaal van belanghebbende bedraagt ¦ 200.000 verdeeld in aandelen van ¦ 1.000 nominaal, onderscheiden in de soorten A, B, C en D, van elke soort 50 aandelen. Bij de oprichting van belanghebbende zijn bij ieder van de oprichtsters 10 aandelen van één soort geplaatst. De 10 aandelen A, in bezit van BV1, zijn volgestort in contanten. De overige oprichtsters hebben ieder haar 10 aandelen volgestort door inbreng van de onderneming van de respectieve aandeelhouder onder toepassing van artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). De ingebrachte ondernemingen komen met ingang van 2 januari 1995 voor rekening van belanghebbende.

2.3. In de commerciële beginbalans van 2 januari 1995 van belanghebbende zijn onder de activa de volgende bedragen voor goodwill opgenomen:

2 ¦ 223.000

3 540.000

4 . 90.000

¦ 863.000

Jaarlijks verantwoordde belanghebbende commercieel een afschrijving op de goodwill van ongeveer 20% ofwel een bedrag van ¦ 170.600.

2.4. Op 26 april 1996 richtte belanghebbende op de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C BV, in welke vennootschap Y tot directeur werd aangesteld.

Op 31 december 1996 sloot Y voor zich en handelend als directeur van drie van de hiervoor genoemde vennootschappen, te weten belanghebbende, C BV en BV2, een overeenkomst met BV1, BV3 en BV4. Deze overeenkomst luidt voor zover te dezen van belang:

"in aanmerking nemende:

- dat de Y in overleg met partijen heeft besloten zijn functie als directeur van B BV per 1 januari 1997 neer te leggen;

- dat Y in overleg met partijen heeft besloten zijn functie als directeur van C BV per 1 januari 1997 neer te leggen;

- dat BV2 haar aandelen van B BV te koop aanbiedt aan overige partijen;

verklaren te zijn overeengekomen:

I. BV2 verkoopt en levert al haar aandelen B BV aan BV1, BV3 en BV4 (…) voor een totale koopsom van NLG 225.000,=

II. Y ontvangt ten behoeve van een stamrecht een bedrag van B BV ter waarde van NLG 404.000,= welk bedrag vanwege het stamrecht zal worden gestort op rekening van BV2 (…)."

De levering van de 3 1/3 aandelen in belanghebbende aan ieder van de koopsters vond plaats bij notariële akte van 4 april 1997.

2.5. Op 14 juli 1999 diende belanghebbende haar aangifte vennootschapsbelasting 1998 in. Het aangegeven belastbare bedrag bedroeg ¦ 5.408.574. Bij brief van 24 september 1999 diende belanghebbende een aanvulling op de aangifte in. Voor zover van belang luidt deze brief:

"Sinds 1995 wordt er een bedrag voor goodwill wel economisch afgetrokken maar niet fiscaal (dit in verband met geruisloze inbreng).

Nu dat één der oprichters binnen de driejaars termijn zijn aandelenpakket zonder toestemming heeft vervreemd, is artikel 14 lid 1 Wet VPB van toepassing.

(…)

Ik verzoek u een bedrag van f 178.400 (zijnde 4 jaar maal f 44.600) alsnog in aftrek te nemen."

3. Geschil

Tussen partijen is in geschil of alsnog de afschrijving van de goodwill met betrekking tot de onderneming van BV2 - 4 x ¦ 44.600 - fiscaal in aanmerking kan worden genomen.

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding en de onder 1.4 vermelde pleitnota.

4.2. Namens belanghebbende is ter zitting nog het volgende naar voren gebracht:

Voor de heffing van vennootschapsbelasting van BV2 is de inspecteur te G de bevoegde inspecteur. Noch namens belanghebbende noch kennelijk namens de inspecteur is bij de inspecteur te G informatie ingewonnen over het verloop van de heffing aldaar. De inspecteur heeft niet meer gedaan dan verwijzen naar zijn brief van 2 maart 1999, waarin hij zegt dat de inspecteur van de vervreemder competent is om de toepassing van artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 alsook die van artikel 14 van de Wet terug te nemen.

In een geval als het onderhavige heeft belanghebbende, naar uit de wettelijke regeling volgt, achteraf fiscaal meer of hoger te waarderen activa verkregen. Het zou redelijk zijn, als alsnog op de goodwill zou mogen worden afgeschreven. Van de minister is geen toestemming tot ontheffing van het vervreemdingsverbod gekomen.

4.3. Namens de inspecteur is ter zitting nog het volgende opgemerkt:

Bevoegdheid mijnerzijds met betrekking tot de belastingheffing van BV2 ontbreekt. Het is een strijd tussen de aandeelhouders van belanghebbende. In de vakliteratuur is er slechts één schrijver die over de tegenprestatie vermeldt dat het redelijk zou zijn als deze zou worden aangepast, indien bij de vervreemder de sanctie is toegepast. Ik heb belanghebbende verwezen naar de inspecteur die met betrekking tot de belastingheffing van BV2 bevoegd is. Eerst als zou vaststaan dat bij BV2 de sanctie van navordering is toegepast, kan de afschrijving die belanghebbende wenst in overweging worden genomen.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Vaststaat dat de waarde van de goodwill van de onderneming van BV2, welke goodwill een boekwaarde van nihil had, bij de inbreng in 1995 van die onderneming in belanghebbende tegen de uitgifte van aandelen aan BV2 met toepassing van artikel 14, eerste lid, van de Wet niet in de belastingheffing is betrokken, dat die waarde fiscaal ook niet bij belanghebbende is verantwoord en dat BV2 met betrekking tot de aan haar uitgegeven aandelen in 1996 het vervreemdingsverbod als bedoeld in artikel 14, eerste lid, van de Wet heeft overtreden.

Op grond van een en ander is belanghebbende van mening dat BV2 de aan belanghebbende overgedragen goodwill in haar jaarwinst over 1995 had behoren te begrijpen en dat de aldus bij BV2 belastbare goodwill alsnog tot de te verantwoorden activa van belanghebbende behoort. Naar de opvatting van belanghebbende vloeit hieruit voort, dat de inspecteur de afschrijving op de goodwill alsnog dient te aanvaarden, dat hiervoor zonder belang is of daadwerkelijk bij BV2 over de waarde van de goodwill vennootschapsbelasting is geheven en dat hij voor de afwijzing van de afschrijving zich niet kan beroepen op onbevoegdheid, nu de inbreng kennelijk niet geruisloos is geweest.

5.2. Naar `s Hofs oordeel is het beroep niet gegrond. De vaststaande feiten laten, gelet ook op het bepaalde in artikel 14, eerste lid, van de Wet, geen andere conclusie toe dan dat de waarde van de goodwill in 1995 bij belanghebbende niet is geactiveerd en ook niet mocht worden geactiveerd, zodat afschrijving op de goodwill niet mogelijk is. Hieraan doet niet af dat BV2 het in artikel 14, eerste lid, van de Wet neergelegde vervreemdingsverbod in 1996 heeft overtreden, ook niet als zou komen vast te staan dat de minister van Financiën geen ontheffing van het verbod heeft willen verlenen. Nu evenmin is gesteld of gebleken dat bij BV2 alsnog over de waarde van de goodwill vennootschapsbelasting is geheven, is er reeds daarom geen reden op grond van de redelijkheid aan de grieven van belanghebbende tegemoet te komen.

6. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is gedaan op 22 mei 2001 door mr. Dutmer, voorzitter, mrs. Goes en Kooijman, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van Schaik als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) de dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van het beroep ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.