Hof Amsterdam, 21-08-2003, nr. 01/4226

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vijfde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z (België), belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 27 november 2001, ingediend door mr. A te B als gemachtigde en aangevuld bij brief van 28 januari 2002.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 30 oktober 2001, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1997.

Aan belanghebbende is een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 2.140.729, waarvan ƒ 2.087.667 belast naar het bijzondere tarief van artikel 57a, tweede lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna de Wet). Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.2. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 6.623.

1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

1.4. Ter zitting van 17 oktober 2002 en 20 februari 2003 zijn verschenen voornoemde gemachtigde, tot bijstand vergezeld door mr. C, en mr. D, namens de inspecteur, die op 20 februari 2003 vergezeld was van E. De gemachtigde en de inspecteur hebben beiden ter zitting van 17 oktober 2002 een pleitnota voor-gedragen en overgelegd.

1.5. Ter zitting van 20 februari 2003 zijn op verzoek van belanghebbende de volgende getuigen gehoord:

- F;

- G;

- H.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende, geboren in 1947, is onder huwelijkse voorwaarden gehuwd met Y, geboren in 1943 (verder de echtgenoot). Beiden hebben de Nederlandse nationaliteit.

2.2. De echtgenoot bezit alle aandelen in R Beheer B.V. (verder de BV), van welke vennootschap hij tevens bestuurder is. Belanghebbende en haar echtgenoot (verder de echtelieden) zijn tot en met november 1996 in dienst van de BV tegen een maandelijkse netto-beloning van respectievelijk ƒ 3.747,58 en ƒ 4.917,70.

De BV bezit alle aandelen in S B.V. en T B.V. (verder de dochtermaatschappijen).

2.3. Tot - in ieder geval - 6 november 1996 verblijven de echtelieden in een woning aan de U-weg 22 te Q. Deze woning, die hen in eigendom toebehoort, is vrijstaand en bevindt zich op een perceel van 958 ca (verder het Pand). De echtelieden staan in Q op genoemd adres in de gemeentelijke basisadministratie ingeschreven.

De echtelieden beschikken sinds 1982 tevens over een circa 110 m2 groot appartement in Spanje (…. te K).

Aan de gemeente Q geven zij op 5 november 1996 te kennen 'het voornemen te hebben' per 6 november 1996 naar hun Spaanse appartement te 'vertrekken'.

2.4. Op 6 november 1996 geven de echtelieden makelaarskantoor I opdracht het Pand te verkopen. Een secretaresse schrijft in de agenda van 1997 van F, werkzaam voor genoemd makelaarskantoor,

20-2 t/m 12 3 '97

Fam. X weg

afspreken via

H !

Die agenda vermeldt ook het privé-telefoonnummer van de echtelieden. Het makelaarskantoor ontvangt een sleutel van het Pand en een schriftelijke gebruiksaanwijzing voor het alarmsysteem.

2.5. Op 14 november 1996 vertrekken de echtelieden per auto naar Spanje; hun inboedel laten zij in het Pand. Op 18 november 1996 laten zij zich in Spanje op het onder 2.3 genoemde Spaanse adres inschrijven. Op 21 november 1996 keren zij naar Nederland terug.

2.6. Op 9 december 1996 verkoopt de echtgenoot, namens de BV, de aandelen in de dochtermaatschappijen aan M Management B.V., een vennootschap waarvan de aandelen in handen zijn van twee werknemers van de dochtermaatschappijen. Eén van die werknemers is H.

Op genoemde datum treedt de echtgenoot als bestuurder af, verplaatst de BV haar vestigingsplaats naar Curaçao en wordt O-company bestuurder van de BV.

2.7. Eind 1996 schrijft de echtgenoot aan diverse instellingen, waaronder Bonaventura, de Postcodeloterij en het Wereldnatuurfonds, dat hij in december 1996 naar het buitenland vertrekt.

2.8. Op 10 december 1996 vertrekken de echtelieden, samen met de ouders van belanghebbende, voor een vakantie naar Indonesië vanaf Schiphol en op 5 februari 1997 keren ze hiervan terug. Vervolgens verblijven ze circa 15 dagen in Nederland. In de periodes 20 februari tot en met 12 maart en 7 mei tot en met 29 mei 1997 verblijven de echtelieden in Spanje.

2.9. In de periode februari 1997 tot en met juni 1997 neemt de echtgenoot zowel in Nederland, als in Spanje, Duitsland en België geld op, dan wel verricht hij met zijn VISA-card in die landen betalingen.

De dagafschriften van de op naam van de echtgenoot staande Visabankrekening worden tot april 1997 naar het adres U-weg 22 te Q gestuurd; daarna naar het adres L-baan 798 4 te N (België).

De dagafschriften van de op naam van de echtgenoot staande Rabobankrekening worden vanaf 5 december 1996 naar het adres te Spanje gestuurd. Vanaf augustus 1996 beschikt de echtgenoot ook over een bankrekening bij een Duitse bank en vanaf 4 maart 1997 hebben de echtelieden tevens de beschikking over een rekening bij een Belgische bank.

2.10. Tot en met medio 1997 is belanghebbende bij een Nederlandse verzekeraar tegen ziektekosten verzekerd en heeft zij een Nederlandse huisarts.

2.11. Op 16 juni 1997 verkopen de echtelieden het Pand. Volgens de makelaar van de kopende partij was het pand tijdens de bezichtiging(en) 'geheel ingericht'. De echtelieden leveren het Pand op 1 oktober 1997 aan de kopers. De koopakte noemt als woonplaats van de echtelieden Q.

2.12. Op of omstreeks 16 juni 1997 betrekken de echtelieden een woning te België (V 3 bus 2, K; verder het Belgische adres); daarbij verhuizen zij de inboedel van het Pand naar de Belgische woning, die eigendom is van een familielid.

Twee 'Attesten van immatriculatie', geldig tot 16 september 1997, vermelden het Belgische adres.

2.13. N.V. Waterleidingbedrijf Midden-Nederland stuurt de echtgenoot op 16 juni 1997 voor het waterverbruik op het adres U-weg 22 te Q (verder het Nederlandse adres) een jaarafrekening over de periode 1 juni 1996 tot en met 31 mei 1997. Volgens die nota is er in de periode 1 juni 1996 tot en met 20 mei 1997 132 m3 water verbruikt.

De nota vermeldt met betrekking tot het waterverbruik in de voorgaande periodes het volgende:

- in 1993/1994 113 m3,

- in 1994/1995 97 m3 en

- in 1995/1996 190 m3 water.

Het waterleidingbedrijf stuurt de echtgenoot op 10 oktober 1997 een eindafrekening volgens welke er in periode 1 juni 1997 tot en met 30 september 1997 37 m3 water is verbruikt.

Beide nota's zijn naar het Nederlandse adres gestuurd.

2.14. Gasdistributie Zeist en Omstreken stuurt naar de echtgenoot op het Nederlandse adres op 7 februari 1997 een 'JAARAFREKENING'. Volgens die nota bedroeg het gasverbruik op dit adres:

- 3.011 m3 in de periode 02-96 - 07-96;

- 2.338 m3 in de periode 07-96 - 01-97;

- 753 m3 in de periode 01-97 - 02-97.

De naar het Belgische adres gestuurde 'EINDAFREKENING', gedateerd 10 oktober 1997, vermeldt met betrekking tot het Pand een gasverbruik

- van 2.555 m3 in de periode 02-97 - 07-97;

- van 124 m3 in de periode 07-97 - 09-97.

2.15. REMU stuurt de echtgenoot op het Nederlandse adres op 31 januari 1997 een 'JAARAFREKENING'. Volgens die nota bedroeg het elektriciteitsverbruik op dit adres in de periode 26 januari 1996 tot en met 30 januari 1997 10.932 kWh.

De naar het Belgische adres gestuurde eindafrekening van 3 oktober 1997 vermeldt een verbruik over de periode 30 januari 1997 tot en met 30 september 1997 van 5.224 kWh.

2.16. Belanghebbende geniet in 1997 een uitkering van W ter grootte van ¦ 14.744. De echtelieden betalen in dat jaar ¦ 11.140 aan hypotheekrente.

2.17. Op 31 oktober 1998 retourneert belanghebbende het aan haar op 28 mei 1998 uitgereikte F-biljet, een biljet voor aangifte bij overlijden of emigratie. Zij geeft over 1997 een belastbaar inkomen aan van ¦ 2.998; de betaalde hypotheekrente brengt zij in mindering op de op nihil gestelde huurwaarde van het Pand dat zij als 'eigen woning (hoofdverblijf)' aanmerkt.

2.18. Bij de aanslagregeling wijkt de inspecteur op twee punten van de aangifte af. Allereerst is hij van mening dat de echtgenoot op 16 juni 1997 opgehouden is binnenlands belastingplichtige te zijn, waardoor hij ingevolge artikel 20a, zesde lid, onder i, van de Wet, welke bepaling per 1 januari 1997 in werking is getreden, de aandelen in de BV fictief heeft vervreemd. Dit betekent, aldus de inspecteur, dat op basis van artikel 20c, vierde lid, jo artikel 5, eerste lid, van de Wet in 1997 een vervreemdingsvoordeel ter grootte van ¦ 2.134.106 in aanmerking moet worden genomen.

Voorts meent de inspecteur dat de echtelieden tot 16 juni 1997, derhalve 167 dagen, de beschikking hadden over het Pand (dat een WOZ-waarde heeft van ¦ 634.000).

Hij stelt vervolgens het belastbaar inkomen van belanghebbende, die het hoogste persoonlijke inkomen geniet, als volgt vast:

Aangeven belastbaar inkomen ¦ 2.998

1. Aanmerkelijk-belangwinst - 2.134.106

2. Meer huurwaardeforfait (¦ 634.000 x 167/365 x 1,25% =) - 3.625

Vastgesteld belastbaar inkomen ¦ 2.140.729

2.19 In verband met het horen van de echtgenoot als getuige heeft de griffier op december 2002 naar het Belgische adres een aan de echtgenoot gerichte brief verzonden. Mevrouw L heeft deze brief geretourneerd met de mededeling dat zij daar al drie jaar woonde, dat Y voor haar een volledig onbekende was en ook niet de persoon was die daar vroeger heeft gewoond.

3. Geschil

Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de echtelieden in 1996 Nederland metterwoon hebben verlaten. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de echtelieden in 1996 hun woonplaats naar Spanje hebben overgebracht.

Indien bovenstaande vraag ontkennend wordt beantwoord, hetgeen de inspecteur voorstaat, zijn partijen het erover eens dat de echtelieden in 1997 Nederland metterwoon hebben verlaten en dat de aanslag in dat geval terecht is opgelegd en op het juiste bedrag is vastgesteld.

Indien bovenstaande vraag bevestigend wordt beantwoord, zoals belanghebbende verdedigt, zijn partijen het erover eens dat belanghebbendes belastbaar inkomen over 1997 moet worden vastgesteld op (¦ 2.998 + ¦ 3.625 =) ¦ 6.623.

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding.

4.2. Voor hetgeen partijen en de getuigen ter zitting hebben verklaard wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zittingen.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet geldt een natuurlijk persoon die in Nederland woont als binnenlands belastingplichtige. Waar iemand woont wordt ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) naar de omstandigheden beoordeeld.

5.2. Nu vaststaat dat de echtelieden tot 6 november 1996 in Nederland woonden en belanghebbende stelt dat zij op 6 november 1996 Nederland tezamen met haar echtgenoot metterwoon heeft verlaten, gaat het Hof ervan uit dat het primair op de weg van belanghebbende ligt om aannemelijk te maken dat zij inderdaad in 1996 zijn geëmigreerd. Zulks niet alleen, omdat belanghebbende als meest gerede partij in beginsel beter dan een ander in staat is aannemelijk te maken waar zij en haar echtgenoot hebben gewoond, maar tevens omdat het gestelde vertrek uit Nederland een wijziging inhoudt ten opzichte van de situatie die vóór dat gestelde vertrek heeft bestaan.

5.3. Belanghebbende stelt dat zij en haar echtgenoot Nederland op of omstreeks 6 november 1996 metterwoon hebben verlaten en in Spanje zijn gaan wonen. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft de gemachtigde onder meer het volgende aangevoerd:

- de echtelieden hebben zich in november 1996 in Nederland laten uitschrijven uit de gemeente Q en hebben zich in Spanje op het adres van hun Spaanse appartement laten inschrijven;

- vanaf november 1996 verbleven zij veelvuldig in Spanje;

- per eind 1996 heeft belanghebbende diverse abonnementen opgezegd en de echtelieden zijn op 14 november 1996 per auto naar hun appartement in Spanje vertrokken;

- in de periode november 1996 tot medio 1997 verbleven zij af en toe in Nederland, maar dan verbleven zij niet in het Pand maar bij familie of in een vakantiehuisje van een neef die een vakantiebungalowpark exploiteerde.

5.4. De inspecteur stelt dat de echtelieden Nederland niet in november 1996 metterwoon hebben verlaten. Tot aan het moment van de verhuizing naar België medio 1997, woonden de echtelieden in Nederland. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de inspecteur onder andere het volgende naar voren gebracht:

- de echtelieden hadden tot medio 1997 de beschikking over het volledig gemeubileerde pand aan de U-weg 22 in Q;

- in het Pand was een telefoon aanwezig die in de periode november 1996 tot medio 1997 ook gebruikt is;

- uit de agenda van de makelaar die ingeschakeld was om het Pand aan de U-weg te verkopen, blijkt dat de makelaar voor bezichtigingen door potentiële kopers het privé-telefoonnummer van belanghebbende en/of haar echtgenoot belde;

- het appartement in Spanje was een vakantiewoning en was aanmerkelijk kleiner;

- belanghebbende en/of haar echtgenoot hebben ook na november 1996 tot aan circa oktober 1997 veelvuldig in Nederland geld opgenomen, dan wel met hun Visa-card betalingen in Nederland verricht;

- belanghebbende bleef ook in 1997 dagafschriften van de Postbank op het adres in Nederland ontvangen; hetzelfde geldt voor de Visa-dagafschriften;

- het water- en energieverbruik in het Pand nam na november 1996 tot medio 1997 niet wezenlijk af;

- belanghebbende was in ieder geval tot en met juli 1997 in Nederland tegen ziektekosten verzekerd en had in die periode een Nederlandse huisarts;

- belanghebbende en haar echtgenoot hebben in Spanje geen nieuw sociaal leven opgebouwd; zij hebben zich in Spanje immers op geen krant of iets dergelijks geabonneerd en zijn ook niet van een Spaanse vereniging lid geworden;

- de inboedel van de echtelieden is medio 1997 vanuit het eerdergenoemde adres in Q rechtstreeks naar België overgebracht;

- in 1996 hebben belanghebbende en haar echtgenoot feitelijk slechts één week in Spanje verbleven; in 1997 verbleven zij tot aan hun vertrek naar België grotendeels in Nederland.

5.5.1. Bij het beoordelen van de vraag of belanghebbende en haar echtegenoot Nederland in 1996 metterwoon hebben verlaten acht het Hof het volgende van belang:

5.5.2. Belanghebbende en haar echtgenoot bleven ook na hun gestelde vertrek uit Nederland in november 1996 de beschikking houden over een volledig ingerichte, vrijstaande woning aan de U-weg 22 in Q en hun inboedel is pas medio 1997 verhuisd.

5.5.3. Onder andere uit in Nederland verrichte financiële transacties, zoals creditcardbetalingen en geldopnamen, leidt het Hof af dat belanghebbende en haar echtgenoot in de periode november 1996 tot medio 1997 geregeld in Nederland verbleven en dat zij, zoals namens belanghebbende ter zitting van 17 oktober 2002 is verklaard, in die periode slechts 8 weken in Spanje verbleven, terwijl zij tot 1996 gemiddeld 4 weken per jaar in Spanje verbleven.

5.5.4. Het Hof acht aannemelijk dat het Pand vanaf november 1996 tot medio 1997 gebruikt werd. Immers het gas-, elektriciteits- en waterverbruik in het Pand daalde na november 1996 tot medio 1997 niet zodanig, dat aannemelijk is dat het Pand vanaf november 1996 leeg stond. Zo was het gasverbruik in de periode 02-97 tot 07-97 2.555 m3, tegen 3.011 m3 in dezelfde periode als het jaar daarvoor, en was het waterverbruik in de periode 1996/1997 132 m3 tegen 190 m3 in dezelfde periode als het jaar daarvoor.

Belanghebbende heeft onder verwijzing naar het elektriciteitsverbruik in de periode januari 1997 tot oktober 1997 (zijnde 5.224 kWh) bestreden dat het stroomverbruik (zijnde 10.932 kWh in de periode januari 1996 tot januari 1997 of te wel circa 911 kWh per maand) na november niet gedaald is. Het Hof acht die opvatting onjuist. Aannemelijk is dat het Pand na de verhuizing van de inboedel in juni 1997 tot aan de eigendomsoverdracht van het Pand in oktober 1997 leeg stond en dat er in die periode weinig stroom is verbruikt. Daarvan uitgaande vertoont ook het stroomverbruik in de periode november 1996 tot medio 1997 (5.224 kWh gedeeld door 5½ maand) geen substantiële daling; in ieder geval niet een daling die verwacht mocht worden bij een pand dat leeg stond.

Belanghebbendes verklaring dat het achterwege blijven van de daling in het stroomverbruik onder meer veroorzaakt werd door de uitvoering van het in overleg met de politie opgestelde lichtplan, dat inhield dat gedurende de gehele nacht in en rondom het Pand bepaalde lampen aan waren, acht het Hof niet afdoende. Het stroomverbruik veroorzaakt door het laten branden van enige lampen gedurende de nachtelijke uren is immers, zoals de inspecteur heeft gesteld, veel geringer dan het energieverbruik dat veroorzaakt wordt door het gebruik van een wasmachine, een droger en andere huishoudelijke apparaten.

Het Hof acht derhalve aannemelijk dat het Pand vanaf november 1996 tot medio 1997 gebruikt werd en dat - mede gelet op de notities in de agenda van F - de echtelieden erin verbleven ingeval zij in Nederland waren. Daaraan doet niet af dat F en H verklaard hebben dat zij de echtelieden niet in het Pand gezien hebben, noch dat H in verband met bezichtigingen een sleutel van het Pand had. In verband met het - uit de feiten blijkende - geregeld voorkomende buitenlandse verblijf van de echtelieden, hoeven deze verklaringen immers niet te betekenen dat de echtelieden het Pand niet gebruikten.

5.5.5. De enkele verklaring van belanghebbende dat zij bij aanwezigheid in Nederland elders dan in het Pand verbleven, acht het Hof onvoldoende om aan te nemen dat zij niet in het Pand verbleven.

5.5.6. Tegen het aannemen van een daadwerkelijk vertrek op 6 november 1996 pleit ook nog de verklaring van H dat hij in verband met de aankoop door hem van de aandelen in de dochtervennootschappen tot 9 december 1996 met de echtgenoot veelvuldig contact heeft gehad en dat zij tot dat moment nog in het Pand woonden.

5.5.7. Tot slot acht het Hof van belang dat belanghebbende de stelling van de inspecteur dat de echtelieden in Spanje geen nieuw sociaal leven hebben opgebouwd, niet althans onvoldoende weersproken heeft.

5.6. Op grond van het onder 5.5.2 tot en met 5.5.7 overwogene concludeert het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk gemaakt heeft dat zij en haar echtgenoot in 1996 hun woonplaats hebben overgebracht van Nederland naar Spanje. Het beroep is dan ook ongegrond.

6. Proceskosten

Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is vastgesteld op 21 augustus 2003 door mrs. Boersma, voorzitter, Onnes en Goes, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

- Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroep-schrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

- Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

- Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.