Hof Amsterdam, 22-07-2005, nr. 04/0476

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X BV te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 5 februari 2004, ingediend door A als haar bestuurder en aangevuld bij brief van 3 maart 2004. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 31 december 2003, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2000 (hierna: de aanslag).

1.2. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 15 359. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.3. Het beroep strekt primair tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur vermindering van de aanslag tot nihil alsmede vaststelling van een verlies van

ƒ 64 641 en subsidiair tot vermindering van de aanslag met een niet gepreciseerd bedrag.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert uiteindelijk primair tot ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 14 959.

1.5. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden. Belanghebbende heeft bij brief van 8 december 2004 gereageerd op de conclusie van dupliek.

1.6. Ter zitting van 21 december 2004 is verschenen A, namens belanghebbende, alsmede B, namens de inspecteur. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het door de griffier opgemaakte proces-verbaal dat aan deze uitspraak is gehecht

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het adviseren van ondernemingen en het deelnemen in een vennootschap. Van de uitstaande aandelen in belanghebbende wordt 98,8% gehouden door A, directeur van belanghebbende (hierna te noemen: A).

2.2. Belanghebbende heeft op 16 februari 2000 een overeenkomst van geldlening gesloten met B BV. (hierna: B). Het bedrag van de lening, ƒ 10.000, heeft belanghebbende van B ontvangen. In de overeenkomst, waarin belanghebbende als partij 1 en B als leningverstrekker wordt aangegeven, komen onder meer de volgende bepalingen voor:

“2. Het bedrag van de lening verhoogd met de bijgeschreven rente en verminderd met de betalingen wordt door partij1 (...) aan de leningverstrekker betaald op 31-12-2210 (...).

3. De door partij 1 (...) te vergoeden rente bedraagt f 80.000 (...) per jaar en wordt ieder jaar verhoogd met een bedrag van f 1.000 (...). De rente over het eerste jaar bedraagt derhalve f 80.000, over het tweede jaar f 81.000, over het derde jaar f 82.000, enzovoort. (...) De rente over het eerste jaar vervalt op de datum van ontvangst van het leningbedrag door partij 1 (...). De rente over het tweede jaar en volgende jaren vervalt steeds na 12 (...) maanden volgend op het vervallen van de rente over het voorafgaande jaar.

4. De vervallen jaarlijkse rente wordt (...) niet jaarlijks (...) betaald maar telkens bijgeschreven (...).

5. Het bedrag van de lening verhoogd met de bijgeschreven rente kan (...) niet tussentijds worden opgeëist met uitzondering van het tussentijds opeisen van de bijgeschreven rente in de gevallen hieronder in dit nummer 5 genoemd. De (...) tussentijdse opeising (...) is met uitsluiting van elk ander geval of elke andere grond of alle situaties hoe ook genoemd waarin partij 1 (...) op enig moment verkeert of komt te verkeren, alleen mogelijk indien

1. (...) de AEX-index of de opvolger van die index, over een kalenderjaar gemeten ... een stijging 90 % (...) of meer heeft doorgemaakt, of

2. op de postcode 1234 AB (...) of 3456 CD (...) of 7890 EF (...) een prijs valt in (...) Nationale Postcodeloterij, waarbij in dat geval geldt dat het bedrag (...) dat tussentijds kan worden opgeeist wordt beperkt tot het bedrag dat gemiddeld aan de winnaars met de postcode 1234 AB en 3456 CD en 7890 EF wordt uitbetaald.

In het geval van surséance van betaling, van faillissement van partij 1 (...) en in het geval dat door derden op enig vermogensbestanddeel van partij 1 (...) conservatoir of executoriaal beslag wordt gelegd is (...) tussentijdse opeising (...) niet mogelijk (...).”

2.3. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2000 ƒ 80.000 opgenomen als kosten van schulden in verband met deze lening. B heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2000 ƒ 400 opgenomen als opbrengst van genoemde lening.

2.4. A verzorgt de administratie van B. C is directeur en enig aandeelhouder van B. A en C hebben, naast de contacten die uit al het voorgaande volgen, in of voorafgaand aan 2000 verschillende malen in zaken gezamenlijk gehandeld.

3. Geschil

In geschil is of, in verband met de onder 2.2 genoemde overeenkomst, enig bedrag ter zake van kosten van schulden ten laste van de belastbare winst van belanghebbende over het jaar 2000 mag worden gebracht.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.

5. Beoordeling van het geschil

5.1 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Belanghebbende stelt dat de inspecteur in het verweerschrift gronden in aanvulling op de uitspraak op het bezwaarschrift heeft aangevoerd, dat dit in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat de nieuwe stellingen daarom buiten beschouwing moeten blijven. Het Hof is van oordeel dat het de inspecteur vrijstaat in zijn verweerschrift en conclusie van dupliek nadere gronden aan te voeren, dat geen algemeen beginsel van behoorlijk bestuur zich daartegen verzet, dat belanghebbende zich tegen de nieuwe gronden heeft kunnen verweren en dat belanghebbende niet in haar procespositie is geschaad. Het Hof neemt de stellingen van de inspecteur in aanmerking.

5.2 Lening

5.2.1. De inspecteur stelt dat in werkelijkheid geen lening tot stand is gekomen. Looptijd, rentevergoeding en aflossingsbepalingen zijn zo ongebruikelijk dat niet van geldlening sprake is. Hoewel puur rekenkundig de rentevergoeding over de looptijd uitkomt op ongeveer 4%, kan die niet vergeleken worden met een jaarlijks vervallende rente van 4%. Het rendement van 800% in het eerste jaar met een (tegen 4,2% berekende) contante waarde van ƒ 14 is ongebruikelijk en onzakelijk. De nauwe band tussen A en C is reden om hier van een schijnlening te spreken en aan te nemen dat in werkelijkheid sprake is geweest van een schenking van C aan A gevolgd door een informele kapitaalstorting door A in belanghebbende, aldus de inspecteur.

5.2.2. Het Hof overweegt dat A ter zitting heeft verklaard dat er in verband met de leningsovereenkomst geen andere schriftelijke of mondelinge overeenkomst is gesloten noch anderszins sprake is geweest van compensatie voor de verstrekking van het bedrag van ƒ 10.000. De inspecteur heeft dat niet weersproken. Het Hof verstaat daarom de opmerkingen van de inspecteur over de band tussen A en C aldus dat die band volgens de inspecteur moet worden meegewogen bij het beoordelen van de aard (met name de zakelijkheid) van de overeenkomst maar dat niet wordt gesteld dat belanghebbende en B iets anders beoogden dan uit de bepalingen van de overeenkomst kan worden afgeleid.

5.2.3. Belanghebbende heeft aannemelijk gemaakt dat over de volledige looptijd van de lening beoordeeld de werkelijke rente 4,016% cumulatief is. Anders dan de inspecteur betoogt, is dit vergelijkbaar met een jaarlijks vervallende rente van 4,016% in die zin dat in ruil voor het (veel) later genieten van zijn rendement de crediteur rente verdient op de niet uitbetaalde rente. De in nummer 5 van de overeenkomst opgenomen opeisbaarheid van geaccumuleerde rente in geval zich één of twee onzekere toekomstige gebeurtenissen voordoen, heeft in beginsel enig effect op de met waarschijnlijkheidsrekening bepaalbare totale werkelijke rente. Belanghebbende heeft dit effect echter niet gekwantificeerd noch argumenten voor het bepalen van de grootte ervan aangedragen. Het hof is van oordeel. dat dit effect verwaarloosbaar klein is.

De overeenkomst bepaalt dat het totale bedrag van de geaccumuleerde rente in 2210 wordt betaald en opeisbaar is. Daardoor is de in de overeenkomst voor elk jaar bepaalde rente niet van betekenis voor het beoordelen van de totale werkelijke rente.

5.2.4. De werkelijke rente moet worden bezien in samenhang met de bepalingen in de overeenkomst omtrent betaling, looptijd en opeisbaarheid. Het gezamenlijk effect daarvan is dat B een aanzienlijk risico loopt door de onzekerheid over een zo lange periode van de toekomstige rentestand en van het voortbestaan en solvabel zijn van belanghebbende. Het hof acht het daarom aannemelijk dat, zoals de inspecteur stelt, de totale over de looptijd van de lening bedongen rente ongebruikelijk laag is. Dat brengt echter niet met zich mee dat uit de overeenkomst kan worden afgeleid dat C een schenking aan A heeft beoogd of gedaan. Uit de overeenkomst volgt voor B een recht op terugbetaling van de hoofdsom en op een vergoeding voor het ter beschikking stellen daarvan. Het Hof is van oordeel dat sprake is van een lening.

5.3 Deelnemerschapslening

5.3.1. De inspecteur stelt subsidiair dat de geldverstrekking moet worden opgevat als een (in)directe kapitaaldeelname door B in belanghebbende en voert daartoe onder meer aan dat de vergoeding over de lening winstafhankelijk is. Belanghebbende zal gezien de huidige balansverhoudingen en winstcijfers volgens de inspecteur een bijzondere winstgroei moeten laten zien om de betaling in 2210 te realiseren. Die betaling zal slechts mogelijk zijn als gedurende 210 jaar voldoende winst wordt gerealiseerd die niet wordt uitgekeerd.

5.3.2. Het Hof overweegt dat de voldoening door belanghebbende aan haar verplichtingen in 2210 weliswaar afhangt van haar voortbestaan en solventie maar daarmee niet afhankelijk is van haar winst. Het enkele gegeven dat een renteverplichting medebepalend is voor de winst, heeft niet tot gevolg dat het behalen van winst noodzakelijk is voor het kunnen voldoen aan een renteverplichting. Ook stelt geen van de bepalingen van de overeenkomst tussen belanghebbende en B de vergoeding voor de geldverstrekking van de winst van belanghebbende afhankelijk. Het Hof is daarom van oordeel dat de vergoeding niet winstafhankelijk is.

5.3.3. Uit het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998 (BNB 1998/208) blijkt dat van deelhebben door de crediteur in de onderneming van de schuldenaar slechts sprake is als drie omstandigheden zich tezamen voordoen: indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. De stellingen van de inspecteur over achterstelling en looptijd behoeven derhalve geen bespreking, nu reeds aan de als eerste genoemde voorwaarde voor deelnemerschap niet is voldaan. Het Hof is van oordeel dat de geldverstrekking niet kan worden beschouwd als een kapitaaldeelname door B in belanghebbende.

5.4 Waardering van de schuld

Met de inspecteur is het Hof van oordeel dat naar goed koopmansgebruik een verplichting welker contante waarde in absolute en relatieve zin aanmerkelijk van de nominale waarde afwijkt op de contante waarde moet worden gewaardeerd. De inspecteur stelt, door belanghebbende niet, althans onvoldoende weersproken, dat de marktrente ten tijde van het sluiten van de overeenkomst 4,2% bedroeg. De contante waarde van de in 2210 te betalen hoofdsom van ƒ 10.000 bedraagt dan ƒ 2 en van de voor het eerste jaar bedongen rente van ƒ 80.000 ƒ 14. Bij contantmaking tegen de door belanghebbende als marktrente gestelde 4,016% komen die bedragen bij benadering uit op respectievelijk ƒ 3 en ƒ 21. De aanslag gaat uit van een waardering van de hoofdsom op de nominale waarde van ƒ 10.000 en van de renteverplichting voor het eerste jaar van nihil. Daargelaten de vraag welk van genoemde percentages voor de contantmaking moet worden gehanteerd, is duidelijk dat de contante waarde van hoofdsom en renteverplichting tezamen niet meer dan ƒ 25 bedraagt. Het Hof is daarom van oordeel dat de aanslag niet tot een te hoog bedrag is vastgesteld. Dit leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond is.

6. Proceskosten

Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is vastgesteld op 22 juli 2005 door mr. P.M.F. van Loon, voorzitter, en mrs. H.E. Kostense en K. Kooijman, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Cassatie

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.