Hof Leeuwarden, 13-09-2002, nr. 95/0765

BELASTINGKAMER GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN UITSPRAAK

Kenmerk: BK 765/95 13 september 2002

Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Ondernemingen van de belastingdienst te Emmen, vestiging Assen (hierna: de inspecteur), gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak van 1 januari 1993 tot en met 31 december 1993.

1. Ontstaan en loop van het geding

Op 5 september 1994 werd aan belanghebbende over het tijdvak van 1 januari 1993 tot en met 31 december 1993 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 56.297, - aan enkelvoudige belasting en ƒ 1.948, - aan heffingsrente. Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 31 augustus 1995 de naheffingsaanslag gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij een beroepschrift (met bijlagen), hetwelk op 15 september 1995 is ingekomen.

Bij beschikking van 21 februari 1997 is door de voorzitter van de belastingkamer belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep. Tegen deze beschikking is namens belanghebbende een verzetprocedure aanhangig gemaakt. Bij uitspraak van 5 december 1997 heeft het hof het verzet gegrond verklaard en de voormelde voorzittersbeschikking vernietigd. Tevens heeft het hof belanghebbende in de gelegenheid gesteld haar beroepschrift vóór 1 maart 1998 te motiveren.

Belanghebbende heeft na het haar daartoe verleende uitstel de motivering van haar beroep (met bijlagen) ingestuurd op 27 april 1998. Nadat de inspecteur zijn vertoogschrift (met bijlagen) had ingezonden, heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van 17 december 2001, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren de gemachtigde van belanghebbende, haar directeur en de inspecteur, bijgestaan door een medewerker van zijn eenheid.

Ter voormelde zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende de door hem ter zitting voorgedragen pleitnota overgelegd.

Van alle vermelde (en hierna nog te vermelden) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.

2. De feiten

Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen vast:

2.1 Belanghebbende, een ondernemer voor de Wet op de omzetbelasting 1968 (: hierna de Wet), drijft een onderneming in de in- en verkoop van onder meer halffabrikaten van metalen.

2.2 Op 31 maart 1993 sluit belanghebbende met A (hierna: A), een vennootschap gevestigd in L te M, een overeenkomst met als voorwerp de verkoop door A van 10.000 metrictons blokaluminium. De overeenkomst vertegenwoordigt een handelswaarde van US $ 10,5 miljoen en houdt verband met een overeenkomst tussen belanghebbende en B AG, gevestigd te N. Met deze vennootschap is belanghebbende op 22 december 1992 overeengekomen dat belanghebbende 10.000 metrictons blokaluminium zou leveren. De termijn van de levering door belanghebbende aan B AG is afgestemd op de leveringstermijn van A.

2.3 De betaling van de door A te leveren partij blokaluminium vindt plaats door een zogenaamde Letter of Credit (: hierna L/C), die belanghebbende ten behoeve van A bij de ABN/AMRO bank opent. De L/C bedraagt US $ 10,5 miljoen. Aan deze L/C is een "performance bond" gekoppeld, welke dient als garantie ter dekking van de (bancaire) kosten voor het openen van de L/C.

2.4 De tweede en derde alinea van artikel 8 van de overeenkomst luiden als volgt:

"Delivery of material will be performed not later than 60 days from the day of activating the performance bond and thereof resulting L/C.

Penalties are applicable for late delivery after expiring of L/C. At expirations of delivery terms, the Buyer has the right to cancel this contract and has the right to claim costs made on the total contract, being a performance bond of 2% (two percent) of the total value of contract, this to be confirmed through a bank quarantee payable at the ABN/AMRO bank in case of non delivery of the above mentioned tonnage."

2.5 A heeft tot op de uit de overeenkomst voortvloeiende datum niet aan haar leveringsverplichting voldaan, waardoor de "performance bond" automatisch verviel en belanghebbende de "performance bond" ten bedrage van US $ 210.000 heeft ontvangen.

2.6 Na de in de overeenkomst voorgeschreven termijn van levering heeft belanghebbende telefonisch contact gehad met A om haar te bewegen alsnog de leveren. Ondanks toezeggingen van A daartoe heeft de levering niet plaatsgevonden. Mede uit het oogpunt van kostenbesparing heeft belanghebbende geen juridische acties ten aanzien van A ondernomen.

3. Het geschil en standpunten van partijen

In geschil is het antwoord op de vraag of de door belanghebbende ontvangen "performance bond" een vergoeding vormt voor een door haar verrichte dienst in de zin van artikel 4, eerste lid, van de Wet.

Namens belanghebbende is - voor zover te dezen van belang, kort samengevat - gesteld in het beroepschrift en mondeling ter zitting dat de "performance bond" niet een vergoeding is voor een dienst in de zin van artikel 4 van de Wet. Zij stelt dat zij noch op grond van de overeenkomst met A, noch anderszins vrijwillig van haar recht om nakoming van de overeenkomst door A te vorderen heeft afgezien. Belanghebbende is van mening dat de "performance bond" een kostenvergoeding of schadevergoeding is, waar geen prestatie harerzijds tegenover staat.

De inspecteur heeft daartegenover -voor zover te dezen van belang, kort samengevat- aangevoerd in het vertoogschrift en mondeling ter zitting dat belanghebbende tegen vergoeding een prestatie heeft verricht. Naar het standpunt van de inspecteur heeft belanghebbende geduld dat A zijn verplichtingen niet of niet tijdig nakwam. Belanghebbende heeft tegen vergoeding haar rechten opgeofferd. Van een schadevergoeding is zijns inziens geen sprake.

Voor een nadere onderbouwing van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.

4. De overwegingen omtrent het geschil

4.1 Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Wet zijn diensten alle prestaties, niet zijnde leveringen van goederen, welke tegen vergoeding worden verricht. Onder een prestatie wordt overeenkomstig artikel 6, eerste lid, van de Zesde richtlijn betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lidstaten inzake omzetbelasting (: hierna Zesde richtlijn) mede verstaan de verplichting om een daad of een situatie te dulden.

4.2 In het geding is het karakter van de "performance bond", welke door belanghebbende is ontvangen wegens het niet tijdig leveren van de partij blokaluminium door A.

4.3 Uit artikel 8 van de overeenkomst, voornamelijk uit het woord "penalties", leidt het hof af dat de verplichting tot betaling van de "performance bond" kennelijk is bedoeld als prikkel voor A om tijdig aan haar leveringsverplichting te voldoen. Voorts leidt het hof uit voormeld artikel af dat belanghebbende onverminderd de inning van de "performance bond" het recht heeft om de overeenkomst te ontbinden dan wel om nakoming te vorderen, waartoe zij A ook verzocht heeft. De "performance bond" ziet, naar artikel 8 luidt, op de vergoeding van de door belanghebbende gemaakte kosten. Betaling van de "performance bond" geeft A dan ook niet het recht om later te leveren of om niet te leveren.Van een vergoeding voor een door belanghebbende ter zake van en in rechtstreeks verband staande verrichte prestatie in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Zesde richtlijn, en daarmee van een dienst in de zin van artikel 4, eerste lid, van de Wet is dan ook, naar het oordeel van het hof, geen sprake. Aan dit oordeel doet niet af dat er geen relatie bestaat tussen de hoogte van de "performance bond" en de door belanghebbende gemaakte kosten, noch dat de verschuldigdheid van de "performance bond" overeengekomen was.

4.4 Het beroep van belanghebbende is gegrond. Haar overige stellingen behoeven geen bespreking.

4.5 Het hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, welke kosten het hof op grond van het Besluit proceskosten fiscale procedures bepaalt op € 1.610,90 (2,5 x € 322,18 x 2), welke kosten dienen te worden gedragen door de Staat der Nederlanden.

5. De beslissing

Het hof verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak van de inspecteur en de onderhavige naheffingsaanslag;

gelast de inspecteur dat het griffierecht ad € 34,03 (ƒ 75, -) aan belanghebbende wordt vergoed;

veroordeelt de inspecteur de kosten aan belanghebbende te vergoeden, die deze heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep, te bepalen op € 1.610,90; en

wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten dient te dragen.

Gedaan op 13 september 2002 door prof. mr. Aardema, vice-president, mr. Fransen, raadsheer, en mr. Van der Meer, raadsheer-plaatsvervanger, in tegenwoordigheid van de griffier mr. De Jong-Braaksma en op die dag in het openbaar uitgesproken en ondertekend door voornoemde vice-president en door voornoemde griffier.

Op 17 september 2002 afschrift aangetekend verzonden

aan beide partijen..