Hof Amsterdam, 27-01-2011, nr. 04/02856

5.0.1.

5.0.2.

5.0.3.1.

5.0.3.2.

5.0.3.3.

5.0.3.4.

1.

Het als getuige horen van Smit, Kouwenberg en Overes kan redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Zij hebben met de door de FIOD uit België ontvangen gegevens te maken gehad geruime tijd voordat belanghebbende door een nader onderzoek als rekeninghouder bij de KB-Luxbank werd geïdentificeerd. Uit het hierna onder 5.1 overwogene blijkt dat die identificatie voor juist moet worden gehouden. Verklaringen door de zojuist genoemde personen kunnen aan dit laatste geen afbreuk doen.

De redenen waarom - mogelijkerwijs - Kouwenberg aanvankelijk meende dat de microfiches niet bruikbaar waren voor de belastingheffing zijn niet relevant.

2.

Voorts kan het als getuige horen van Quant evenmin redelijkerwijs bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Uit rechtsoverweging 5.1.1 van de uitspraak van 2 juli 2009 met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349 volgt immers dat de Nederlandse fiscus op rechtmatige wijze in het bezit van de fotokopieën is gekomen en dat in beginsel niet van belang is op welke wijze de Belgische autoriteiten de daarop voorkomende gegevens hebben verkregen, zelfs niet als dit op strafrechtelijk onrechtmatige wijze zou zijn gebeurd. De bevindingen uit het destijds (mede) door Quant ingestelde onderzoek naar de uit België ontvangen gegevens zijn in zoverre voor de beslissing niet van belang. Dit geldt ook voor het besprokene tijdens de in het kader van dit onderzoek gevoerde informele gesprekken.

3.

Het onder 1 en 2 overwogene geldt eveneens voor toenmalige collega’s van Apeldoorn, zoals de door de gemachtigde genoemde Middelkamp.

4.

Voor zover de gemachtigde met het horen van de zojuist genoemde personen wil bewijzen dat de Nederlandse fiscus niet op rechtmatige wijze in het bezit is gekomen van de fotokopieën, heeft hij onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen duiden op mogelijk onrechtmatig handelen.

5.

Daarnaast heeft te gelden dat het verzoek om bovenstaande personen te horen blijkbaar mede ertoe dient om informatie te achterhalen die mogelijk in het voordeel van belanghebbende is, zonder dat voor het bestaan van zodanige informatie een concreet en relevant aanknopingspunt bestaat. Daarvoor is het getuigenverhoor echter niet bedoeld.

6.

5.0.3.5.

Aangezien Roels als getuige is gehoord ter zitting van 16 november 2007, is aan het daartoe strekkende verzoek van de gemachtigde voldaan.

5.0.3.6.

Ten aanzien van het door de gemachtigde in zijn brief van 30 maart 2007 onder c) gedane bewijsaanbod oordeelt het Hof als volgt.

1.

Het als getuige horen van De Saint Martin, Gosset, Etienne, Van Duerm, Van der Goten en Dieudonee kan redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Uit de door de gemachtigde gegeven toelichting blijkt dat deze personen verklaringen zouden kunnen afleggen over de wijze van verkrijgen van de gegevens door de Belgische autoriteiten. Uit rechtsoverweging 5.1.1 van de uitspraak van 2 juli 2009 met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349 volgt immers dat de Nederlandse fiscus op rechtmatige wijze in het bezit van de fotokopieën is gekomen en dat in beginsel niet van belang is op welke wijze de Belgische autoriteiten de daarop voorkomende gegevens hebben verkregen, zelfs niet als dit op strafrechtelijk onrechtmatige wijze zou zijn gebeurd. De verklaringen van genoemde personen zijn daarom voor de beslissing niet van belang.

2.

Er bestaat onvoldoende aanleiding om Costa, Cigada en Derauw als getuige te horen. Voor zover de gemachtigde met het horen van deze personen wil bewijzen dat de op de fotokopieën voorkomende gegevens niet afkomstig zijn van de KB-Luxbank, heeft hij onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die daarop zouden kunnen duiden.

3.

Ten aanzien van Derauw geldt voorts dat de mogelijkheid dat hij de persoon was die eerder documenten aan de Nederlandse fiscus heeft aangeboden op zichzelf geen aanleiding geeft om hem als getuige te horen. Niet duidelijk is immers wat de gemachtigde, uitgaande van die mogelijkheid, met een verklaring van Derauw heeft willen bewijzen.

4.

Tot slot heeft ook hier te gelden het onder 5.0.3.4. onder 5 overwogene.

5.

De slotsom luidt dat het onderwerpelijke bewijsaanbod moet worden afgewezen.

5.0.3.7.

Ten aanzien van het door de gemachtigde in zijn brief van 30 maart 2007 onder d) gedane bewijsaanbod oordeelt het Hof als volgt.

Uit de op dit aanbod gegeven toelichting blijkt, dat de gemachtigde de door hem genoemde personen wil horen over de veronderstelde invloed van hen op de uitvoering van het Rekeningenproject door de Belastingdienst, met name gelet op mogelijke begunstigende uitzonderingen op de algemeen gevolgde werkwijze. De gemachtigde heeft echter onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die erop kunnen duiden dat zodanige uitzonderingen zijn gemaakt. Dit bewijsaanbod moet dan ook worden afgewezen. Tot slot heeft ook hier te gelden het onder 5.0.3.4 onder 5 overwogene.

5.0.3.8.

Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 41 255, BNB 2008/182, heeft het Hof de gemachtigde bij brief van 23 juni 2008 alsnog in de gelegenheid gesteld tot het leveren van het ter zitting van 22 februari 2008 aangeboden bewijs. Blijkens het proces-verbaal van die zitting betreft dit het aanbod tot het leveren van het in de brief aan het Hof van 8 januari 2008 aangeboden bewijs dat

"1. de afdrukken van de microfiches niet afkomstig zijn van de interne administratie van de bank;

2. de microfiches, voor zover deze afkomstig zijn van de interne administratie van de bank, niet tot de gevolgtrekking kan leiden dat belanghebbenden voor 31 januari 1994, danwel na die datum een rekening bij de KBL hebben aangehouden/hebben gehad;

3. […] uit de afschriften van de microfiches niet de conclusie getrokken kan worden gerechtvaardigd dat belanghebbenden meerdere rekeningen hebben aangehouden bij de bank;

4. de gegevens die op de afschriften van de microfiches voorkomen een andere betekenis hebben dan tot nu toe door de belastingdienst is gesteld."

In zijn brief aan het Hof van 15 oktober 2008 heeft de gemachtigde de namen van vijf niet nader aangeduide personen genoemd en daarbij geschreven: "Hierbij zij opgemerkt dat het voor mij onmogelijk is om reeds nu aan te geven welke getuige de vragen over welke feiten (bewijspunten) zal beantwoorden." Voorts heeft mr. Lalji in een brief aan het Hof van 10 september 2008 nog een andere als getuige te horen persoon (M.Schmidt) genoemd.

5.0.3.9.

Ten aanzien van dit bewijsaanbod oordeelt het Hof als volgt.

1.

Voor zover de gemachtigde en mr. Lalji met het horen van de in hun brieven van 15 oktober 2008 respectievelijk 10 september 2008 genoemde personen wil bewijzen dat de op de fotokopieën vermelde gegevens niet afkomstig zijn van de KB-Luxbank, hebben zij onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die daarop zouden kunnen duiden.

2.

Uit het hierna onder 5.1 overwogene blijkt dat de identificatie van belanghebbende als rekeninghouder bij de KB-Luxbank voor juist moet worden gehouden. Ook indien medewerkers van die bank zouden verklaren dat de gegevens op de microfiches niet tot die gevolgtrekking kunnen leiden, zou dit naar het oordeel van het Hof niet afdoen aan de juistheid van de evenvermelde identificatie.

3.

Uit de uitspraak van 2 juli 2009 met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349 blijkt dat bij de KB-Luxbank een rekeningsysteem bestond waardoor het voor cliënten mogelijk was om onder hetzelfde nummer verscheidene soorten rekeningen aan te houden. Ook indien medewerkers van die bank zouden verklaren dat die mogelijkheid niet valt af te leiden uit de afschriften van de microfiches, zou dit naar het oordeel van het Hof niet afdoen aan de juistheid van het door het Hof gehanteerde uitgangspunt dat belanghebbende meerdere rekeningen bij die bank heeft aangehouden.

4.

De betekenis van de gegevens die voorkomen op de afschriften van de microfiches blijkt uit de brief, welke in de zojuist genoemde uitspraak van 2 juli 2009 is aangehaald onder 2.1.2. Ook indien medewerkers van de KB-Luxbank zouden verklaren dat die gegevens een andere betekenis hebben, zou dit geen wijziging brengen in het oordeel van het Hof op dit punt.

5.

De slotsom luidt dat het onderwerpelijke bewijsaanbod moet worden afgewezen.

5.0.3.10.

De gemachtigde klaagt erover dat het Hof hem in zijn bewijspositie heeft geschaad door ter zitting van 22 februari 2008 een getuigenaanbod af te wijzen en bij brief van 23 juni 2008 alsnog de gelegenheid te bieden tot het leveren van het tijdens die zitting aangeboden getuigenbewijs. De gemachtigde stelt dat hij daardoor is belemmerd bij het opsporen en benaderen van eventuele getuigen. Naar het oordeel van het Hof heeft de gemachtigde echter na 23 juni 2008 alsnog voldoende gelegenheid gehad om het getuigenaanbod nader te onderbouwen en namen van getuigen op te geven. Hij heeft daarvoor immers bijna 4 maanden, namelijk tot de verzending van zijn brief aan het Hof van 15 oktober 2008, de tijd gehad en bij die brief ook daadwerkelijk de namen van de te horen getuigen genoemd.

Overwegingen met betrekking tot de enkelvoudige belasting

5.1.

Van het door de Belastingdienst verrichte onderzoek naar de identiteit van de houder van de onder 3.1 vermelde rekening(en) is proces-verbaal opgemaakt. Blijkens dit proces-verbaal komen slechts belanghebbende en zijn echtgenote als rekeninghouder in aanmerking. Nu het Hof de in het proces-verbaal beschreven methode van onderzoek betrouwbaar acht, heeft de inspecteur met het overleggen van het proces-verbaal voldoende aannemelijk gemaakt dat ook in dit geval sprake is van een juiste identificatie.

5.2.1.

Op grond van de gegevens van houders van rekeningen die in het kader van het Rekeningenproject de voor hen bevoegde inspecteurs van de Belastingdienst volledige inzage hebben gegeven in het verloop van deze rekeningen (de meewerkers), is het Hof tot het vermoeden gekomen dat belanghebbende gedurende de gehele door de inspecteur in aanmerking genomen periode houder was van de onder 3.1 vermelde rekening(en) bij de KB-Luxbank.

5.2.2.

De griffier heeft de gemachtigde bij brief van 6 december 2007 van dit vermoeden op de hoogte gebracht en hem in de gelegenheid gesteld om het vermoeden te weerleggen dan wel om het Hof alsnog informatie te verschaffen omtrent de inkomsten uit voormelde bankrekening(en) en de omvang van de tegoeden in elk van de tot die periode behorende jaren en de saldi van die rekening(en) op 1 januari van elk van die jaren.

5.2.3.

De gemachtigde heeft op de voormelde brief van de griffier van 6 december 2007 gereageerd bij brief van 8 januari 2008. Daarin heeft hij een in algemene bewoordingen ingediend verzoek tot uitstel gedaan, teneinde hem in de gelegenheid te stellen namen en adressen van getuigen te verzamelen. Het Hof heeft dit verzoek ter zitting van 22 februari 2008 afgewezen. Voor de gronden van die afwijzing verwijst het Hof naar het proces-verbaal van het verhandelde op die zitting. Deze gronden komen erop neer dat het desbetreffende bewijsaanbod, zoals de gemachtigde desgevraagd heeft verklaard, uitsluitend betrekking heeft op de authenticiteit van de microfiches, op welk punt door de brief van 6 december 2007 geen nieuwe situatie is ontstaan. De door de gemachtigde genoemde argumenten leveren derhalve geen redenen op voor uitstel om het in die brief geuite vermoeden te weerleggen. Tijdens of na de zitting heeft de gemachtigde verder niet op de onder 5.2.2 genoemde brief gereageerd.

5.2.4.

Nu de gemachtigde het door het Hof geuite vermoeden niet heeft weerlegd, gaat het Hof ervan uit dat belanghebbende gedurende de door de inspecteur gestelde periode rekeningen heeft aangehouden bij de KB-Luxbank.

5.3.1.

De gemachtigde heeft gesteld dat de in artikel 16, lid 4, AWR bedoelde navorderingstermijn in strijd is met de regelgeving van de Europese Unie. Hij heeft ter onderbouwing van deze stelling grieven van algemene aard aangevoerd.

5.3.2.

In het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2010, nr. 43 050bis, is omtrent deze navorderingstermijn in het licht van de Europese regelgeving onder meer opgenomen dat:

"2.1.1.

(...) de artikelen 49 en 56 EG zich er niet tegen verzetten dat een lidstaat die niet beschikt over aanwijzingen van het bestaan van spaartegoeden die worden aangehouden in een andere lidstaat, voor de belastingheffing over (inkomsten uit) dergelijke tegoeden een langere navorderingstermijn toepast dan de termijn die geldt voor de belastingheffing in verband met tegoeden in de eigen staat.

2.1.2.

Zijn die aanwijzingen er wel, en wordt naar aanleiding daarvan een navorderingsaanslag opgelegd na het verstrijken van de termijn die zou gelden met betrekking tot tegoeden die worden aangehouden in de eigen staat, dan moet de daaruit voortvloeiende beperking van het vrije verkeer worden aanvaard indien de navorderingsaanslag wordt opgelegd met inachtneming van het tijdsverloop dat na het opkomen van de bedoelde aanwijzingen noodzakelijkerwijs is gemoeid met (i) het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en tevens (ii) het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van een aanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan.

(...)

2.1.4.

Het (...) evenredigheidsbeginsel verzet zich ertegen dat de inspecteur met betrekking tot tegoeden die worden aangehouden in een andere lidstaat, ook na het in 2.1.2 bedoelde aanvaardbare tijdsverloop gebruik maakt van zijn bevoegdheid op grond van artikel 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) om een navorderingsaanslag op te leggen op een tijdstip waarop de ten aanzien van binnenlandse tegoeden geldende vijfjaarstermijn van artikel 16, lid 3, AWR is verstreken. De rechtvaardiging (...)voor de aan toepassing van artikel 16, lid 4, AWR verbonden beperking van het vrije verkeer, is gelegen in het waarborgen van de doeltreffendheid van de fiscale controles en het bestrijden van belastingfraude. Die rechtvaardiging is er niet als ten aanzien van (inkomsten uit) buitenlandse tegoeden de navorderingstermijn die voor (inkomsten uit) binnenlandse tegoeden zou gelden verder wordt overschreden dan uit het in 2.1.2 overwogene voortvloeit."

5.3.3.

Het overwogene in dit arrest brengt mee dat de inspecteur ingevolge het Europese recht zijn in artikel 16, lid 4, AWR opgenomen bevoegdheid niet meer mag gebruiken indien aannemelijk is geworden dat in het concrete geval de navorderingsaanslag is opgelegd na afloop van het onder 2.1.2 van dit arrest bedoelde tijdsverloop. Het is aan belanghebbende te stellen dat dit het geval is geweest. De gemachtigde heeft weliswaar verzocht om heropening van het onderzoek om aan deze stelplicht te kunnen voldoen, maar hij heeft dit verzoek niet onderbouwd. Reeds hierom is er geen reden voor het oordeel dat de inspecteur het in dit arrest bedoelde tijdsverloop heeft overschreden.

5.3.4.

De gemachtigde heeft gesteld dat voor KB-Luxrekeninghouders die in andere lidstaten, met name in België, belastingplichtig zijn geen verlengde navorderingstermijn geldt. Hij heeft in dat kader het Hof verzocht aan het Hof van Justitie van de Europese Unie de vraag voor te leggen of het toepassen van de verlengde navorderingstermijn bij KB-Luxrekeninghouders die in Nederland belastingplichtig zijn een ongeoorloofde discriminatie vormt. Uit het onder 1 vermelde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 11 juni 2009 blijkt dat er geen redelijke twijfel over kan bestaan, dat een Lid-Staat in gevallen als het onderwerpelijke onder bepaalde omstandigheden een verlengde navorderingstermijn mag toepassen. Het Hof wijst daarom het zojuist vermelde verzoek af.

5.4.

De inspecteur heeft belanghebbende bij verscheidene brieven, waarvan de eerste onder 3.2.1 is vermeld, in de gelegenheid gesteld gegevens te verschaffen over door hem in het buitenland aangehouden bankrekeningen. De inspecteur heeft belanghebbende er daarbij op gewezen dat hij ingevolge artikel 47, eerste lid, AWR verplicht is de gevraagde gegevens te verstrekken, alsmede dat het niet voldoen aan deze verplichting leidt tot omkering van de bewijslast. De inspecteur heeft zich in deze procedure wegens het door belanghebbende niet voldoen aan die verplichting, op omkering en verzwaring van de bewijslast beroepen.

Vaststaat dat belanghebbende de door de inspecteur gevraagde gegevens niet heeft verstrekt. Daarmee heeft hij niet aan de verplichtingen ingevolge artikel 47 AWR voldaan. Uitgaande van het oordeel dat belanghebbende rekeninghouder bij de KB-Luxbank is geweest, heeft hij immers kunnen beschikken over op die rekening betrekking hebbende gegevens, waaronder rekeningafschriften. Hieruit vloeit voort dat het Hof het beroep met betrekking tot de nagevorderde belasting op grond van het bepaalde in artikel 27e, onder b, AWR ongegrond dient te verklaren, tenzij zou blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Het voorgaande betekent tevens dat het Hof in het midden kan laten of het op grond van het bepaalde in artikel 27e, onder a, AWR – het niet doen van de vereiste aangifte – tot een zelfde conclusie had kunnen komen.

5.5.1.

Belanghebbende heeft gesteld dat de navorderingsaanslagen te hoog zijn vastgesteld. De gemachtigde heeft in dat kader het Hof verzocht een met name genoemde deskundige te benoemen teneinde onderzoek te doen naar de statistische berekeningen van de Belastingdienst. Het Hof heeft dit verzoek bij brief van 18 december 2006 afgewezen. Aan deze afwijzing ligt ten grondslag dat de hoogte van de correcties voortvloeit uit de bij meewerkers toegepaste correcties, welke zijn gebaseerd op de door hen verstrekte gegevens. Dat deze correcties van hoog naar laag in tabellen zijn opgenomen brengt niet mee dat hier sprake is van statistische berekeningen. Het Hof heeft zijn oordeel dus niet gegrond op statistische berekeningen van de Belastingdienst. Dat de Belastingdienst met betrekking tot de factor 1,5 en het subsidiaire standpunt van de inspecteur mogelijkerwijs wel statistische berekeningen heeft uitgevoerd, doet niet ter zake, nu deze elementen niet in de oordeelsvorming van het Hof zijn betrokken.

5.5.2.

Voorts heeft mr. Lalji ter zitting van 17 december 2008 afdrukken overgelegd van correspondentie tussen een met name genoemde belastingplichtige en de Belastingdienst Zuidwest/kantoor Roosendaal. Deze correspondentie kan belanghebbende niet baten. Ook al zou immers sprake zijn van een vergelijkbaar geval, hetgeen door de inspecteur gemotiveerd is betwist, dan nog geldt dat één geval te weinig is voor het oordeel dat belastingplichtigen in de meerderheid van de vergelijkbare gevallen gunstiger zijn behandeld dan belanghebbende.

5.5.3.

De gemachtigde heeft nog aangevoerd dat bij alle belanghebbenden alsnog rekening moet worden gehouden met een stelpost ter zake van kosten van vermogensbeheer. Hij heeft echter niet bewezen dat belanghebbende kosten van vermogensbeheer heeft gemaakt, zodat reeds hierom voor aftrek van zodanige kosten geen aanleiding bestaat.

5.5.4.

Hetgeen namens belanghebbende is aangevoerd geeft dus geen aanleiding om de navorderingsaanslagen te verminderen. Het Hof zal dan ook volstaan met vermindering van de nagevorderde enkelvoudige belasting tot op het bedrag dat overblijft na de eliminatie van de factor 1,5.

5.5.5.

Met betrekking tot de aanslag IB/PV voor het jaar 2001 is de inspecteur uiteindelijk uitgegaan van een correctie ter grootte van de helft van het onder 3.3.3 genoemde bedrag van € 368.378, dat is € 184.189. Nu ook ten aanzien van die aanslag sprake is van toepassing van artikel 27e AWR, belanghebbende niet heeft aangetoond dat deze aanslag te hoog is en het Hof het voorts niet onredelijk acht om voor de bepaling van de omvang van de correctie uit te gaan van de voor de VB voor het jaar 2000 toe te passen correctie, is er geen reden deze aanslag verder te verminderen dan tot op het bedrag dat overblijft na de eliminatie van de factor 1,5.

Slotsom met betrekking tot de enkelvoudige belasting

5.6.1.

De slotsom is dat het Hof voor wat betreft de enkelvoudige belasting uitsluitend de factor 1,5 zal elimineren en wel door de door de inspecteur berekende correcties voor de IB/PV en de VB, zoals deze in de navorderingsaanslagen zijn verwerkt, met een/derde te verminderen.

Rekeninghoudend met het voorgaande dienen de hierna te noemen navorderingsaanslagen IB/PV te worden berekend naar de volgende belastbare inkomens (in guldens):

jaar

1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

belastbare inkomens

navorderingsaanslag 74.210 80.484 72.755 69.742 69.656 59.499 65.907 62.607 76.539 79.438

minus 1/3 correcties

8.070 7.778 6.878 5.745 5.700 5.730 6.120 6.338 6.675 7.403

belastbare inkomens volgens uitspraak Hof 66.140 72.706 65.877 63.997 63.956 53.769 59.787 56.269 69.864 72.035

5.6.2.

Wat betreft de vaststelling van de vermogens voor de navorderingsaanslagen VB oordeelt het Hof als volgt. De vermogens van belanghebbende over de jaren 1991 tot en met 2000 bestaan uit:

-

de niet-aangegeven tegoeden bij de KB-Luxbank en

-

de als gevolg van deze uitspraak gewijzigde inkomstenbelasting-, heffingsrente- en vermogensbelastingschulden over voorafgaande jaren.

Uit de onder 3.3 opgenomen tabel(len) voor de VB leidt het Hof af dat de inspecteur op de in die tabellen vermelde wijze de heffingsgrondslag voor de navorderingsaanslagen VB heeft vastgesteld, zij het uiteraard met in achtneming van andere bedragen aan inkomstenbelasting-, heffingsrente- en vermogensbelastingschulden dan die waartoe de onderhavige hofuitspraak leidt. Nu, uitgaande van de evenbedoelde schulden zoals die uit deze uitspraak voor belanghebbende voortvloeien, de vaststelling van de vermogens voor de verschuldigde VB niet afhankelijk is van enig subjectief oordeel van de inspecteur (zij vloeien immers rechtstreeks uit de wet voort), belanghebbende geen grieven heeft aangevoerd tegen de berekeningswijze van de inspecteur en het Hof ook niet anderszins gebleken is dat de inspecteur bij die berekening fouten heeft gemaakt, zal het Hof de inspecteur bij wijze van tussenuitspraak opdragen om met inachtneming van deze uitspraak op exact dezelfde wijze wederom de vermogens voor de VB vast te stellen, daarbij uitgaande van niet-aangegeven tegoeden bij de KB-Luxbank tot de bedragen vermeld in de onderstaande tabel (in guldens):

jaar

1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

KB-Lux banktegoeden 319.200 338.400 351.600 354.400 407.600 412.800 477.200 483.200 541.200

5.6.3.

De rendementsgrondslag voor de IB/PV voor het jaar 2001 dient te worden berekend met inachtneming van het door de inspecteur op de onder 5.6.2 bepaalde wijze nader vast te stellen vermogen voor de VB voor het jaar 2000. Om die reden zal het Hof de inspecteur bij wijze van tussenuitspraak opdragen die grondslag opnieuw vast te stellen.

Overwegingen met betrekking tot de boeten

5.7.1.

Algemene aspecten

5.7.1.1.

Tegelijk met het opleggen van de navorderingsaanslagen IB/PV voor de jaren 1998 en later en VB voor de jaren 1999 en 2000 heeft de inspecteur aan belanghebbende boeten opgelegd en bij het opleggen van de navorderingsaanslagen IB/PV en VB voor de daaraan voorafgaande jaren geen kwijtschelding verleend van de in die navorderingaanslagen begrepen verhogingen. Het te dezen bestaande onderscheid in de wettelijke regelingen heeft voor de beslissing van het Hof geen betekenis, hetgeen voor het Hof reden is hierna uitsluitend te verwijzen naar de wettelijke regelingen zoals deze luiden vanaf 1998 en de daarbij behorende terminologie.

5.7.1.2.

De boeten zijn opgelegd op grond van artikel 67e AWR. Deze bepaling luidt voor zover thans van belang:

"Indien het met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem […] een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete."

Voor het opleggen van boeten als de onderhavige is derhalve vereist dat het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat er over het tegoed op de KB-Luxrekeningen en de inkomsten daaruit geen of te weinig vermogens- respectievelijk inkomstenbelasting is geheven. Het bewijs daarvoor dient te worden geleverd door de inspecteur. Onjuist is de kennelijke opvatting van de gemachtigde dat de boeten zijn opgelegd in verband met het niet doen van aangifte in het algemeen en het niet verstrekken van inlichtingen in het bijzonder. Hetgeen hij daarover heeft aangevoerd kan om die reden buiten beschouwing blijven.

5.7.1.3.

De navorderingsaanslagen hebben betrekking op tegoeden bij de KB-Luxbank (VB) respectievelijk op de daaruit genoten inkomsten (IB/PV). Het Hof acht de inspecteur erin geslaagd aannemelijk te maken dat die vermogens- en inkomstenbestanddelen niet eerder in de heffing zijn betrokken. Anders dan de gemachtigde stelt is het niet vereist dat de inspecteur aangiften en (primitieve) aanslagen overlegt. Voldoende is dat de inspecteur aannemelijk maakt dat te weinig belasting is geheven.

5.7.1.4.

Omdat vaststaat dat belanghebbende over KB-Luxrekeningen beschikte en aannemelijk is dat hij wist dat een vordering uit hoofde van een KB-Luxrekening een bezitting voor de Wet VB vormt en dat de inkomsten daaruit inkomsten uit vermogen vormen voor de Wet IB - belanghebbende betwist die wetenschap ook niet - is het naar het oordeel van het Hof aan belanghebbendes opzet te wijten dat aanvankelijk over de tegoeden en de inkomsten daaruit geen belasting is geheven.

In dit verband acht het Hof mede van belang dat aannemelijk is dat belanghebbende ervoor gekozen heeft om banktegoeden aan te houden in een land waar een bankgeheim bestaat.

5.7.1.5.

De gemachtigde heeft gesteld dat de inspecteur belanghebbende niet heeft gewezen op zijn zwijgrecht. Deze stelling kan belanghebbende niet baten. Het Hof heeft zijn oordeel met betrekking tot de aanwezigheid van het KB-Luxtegoed, respectievelijk de daaruit genoten inkomsten gebaseerd op het microfiche, het proces-verbaal van identificatie, alsmede op door de inspecteur ingebrachte gegevens van belastingplichtigen die in het kader van het Rekeningenproject volledige inzage hebben gegeven in het verloop van de door hen aangehouden rekeningen bij de KB-Luxbank. Dat oordeel is niet gebaseerd op een verklaring van belanghebbende of op bewijsmateriaal dat zijn bestaan dankt aan de wil van belanghebbende en door de inspecteur bij belanghebbende is opgevraagd (Hoge Raad 21 maart 2008, nr. 43 050, BNB 2008/159). Belanghebbendes beroep op het ontbreken van de cautie, wat daarvan ook moge zijn, kan hem derhalve niet baten.

5.7.1.6.

De gemachtigde heeft met een beroep op uitlatingen van het VN-comité voor de Rechten van de Mens gesteld dat de omkering van de bewijslast geen gevolgen mag hebben voor de boeteoplegging. Het Hof verwerpt deze stelling en verwijst daarvoor naar het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 17 december 1996, nr. 43/1994/490/572, BNB 1997/254 (Saunders) en het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2001, nr. 35 889, BNB 2002/27. Deze arresten houden in dat ingeval een belastingplichtige weigert om door de inspecteur opgevraagd (bewijs)materiaal dat zijn bestaan niet aan de wil van de belastingplichtige dankt, aan de inspecteur te verstrekken en daarmee niet voldoet aan zijn in artikel 47 AWR opgenomen verplichtingen, artikel 6, eerste lid, EVRM (waaraan een beschuldigde de eerbiediging van zijn recht om te zwijgen en van diens recht om zichzelf niet te behoeven incrimineren kan ontlenen) er niet aan in de weg staat dat het niet nakomen van die verplichtingen gevolgen kan hebben voor de boeteoplegging. Het Hof heeft geen reden voor het oordeel dat het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten daar wel aan in de weg zou staan.

5.7.1.7.

Uit de gedingstukken volgt dat de inspecteur belanghebbende - op basis van artikel 47 AWR - heeft gevraagd om bewijsmateriaal over diens bij de KB-Luxbank aangehouden rekening en dat belanghebbende dit materiaal niet heeft verstrekt. Dit door de inspecteur gevraagde materiaal betreft een rekening waarvan belanghebbende reeds buiten zijn eigen toedoen als rekeninghouder was geïdentificeerd en is derhalve materiaal waarvan de inspecteur het bestaan mocht aannemen.

Voorts is in dit verband van betekenis dat dit materiaal niet rechtstreeks van belang is voor de vraag óf belanghebbende het beboetbare vergrijp heeft begaan. Aannemelijk is dat de KB-Luxbank aan belanghebbende als houder van een rekening bij die bank over de onderhavige periode ten minste één dagafschrift en/of het openingsformulier ter beschikking heeft gesteld waaruit het aanhouden van die rekening blijkt. Nu belanghebbende dit materiaal niet heeft verstrekt, betekent dit dat belanghebbende geweigerd heeft om door de inspecteur opgevraagd (bewijs)materiaal dat zijn bestaan niet dankt aan belanghebbendes wil, te verstrekken.

5.7.1.8.

Voor zover belanghebbende stelt dat de bewijsvoering met betrekking tot - naar het Hof op deze plaats verstaat - de grondslag van de boete niet met omkering van de bewijslast mag plaatsvinden, berust die stelling gelet op het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2008, BNB 2008/165 (rechtsoverweging 3.6.1 en volgende) op een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover belanghebbende stelt dat de bewijsvoering met betrekking tot het opzetvereiste niet met toepassing van de omkering van de bewijslast mag plaatsvinden, mist die stelling feitelijke grondslag nu de inspecteur het opzet niet heeft gebaseerd op het niet verstrekken van gegevens door belanghebbende.

5.7.2.

De hoogte van de boeten

5.7.2.1.

Ingeval van ‘opzet’ bedraagt de boete 50%, tenzij sprake is van strafverzwarende omstandigheden als bedoeld in § 43 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (in de tot 1 januari 2009 geldende tekst) in welk geval de boete tot 100% kan worden verhoogd. Evenvermelde paragraaf noemt als strafverzwarende omstandigheden listigheid, valsheid en samenspanning, alsmede het feit dat het ten onrechte niet geheven bedrag (verhoudingsgewijs) omvangrijk is geweest. De nadien geldende regelgeving leidt niet tot een voor belanghebbende gunstiger resultaat.

5.7.2.2.

De inspecteur stelt in het verweerschrift dat "Het buiten de controlemogelijkheden van de Nederlandse fiscus onderbrengen van spaargelden c.a. in Luxemburg" een situatie is die aanleiding geeft tot een verhoging van de vergrijpboete tot 100% en dat bovendien de verzwegen belasting omvangrijk is.

5.7.2.3.

Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende een bankrekening heeft geopend in een land met een bankgeheim teneinde de tegoeden op die rekening en de inkomsten daaruit op een listige wijze voor de inspecteur verborgen te houden. Daar komt bij dat gelet op de hoogte van de correcties, ook na eliminatie van de factor 1,5, sprake is van omvangrijke bedragen aan aanvankelijk te weinig geheven belasting. Reeds op grond van het voorgaande is het Hof van oordeel dat er sprake is van strafverzwarende omstandigheden en dat om die reden een boete van - in beginsel - 100% passend en geboden is, los van de wijze waarop de inspecteur het bedrag van de nagevorderde belasting heeft bepaald. De omstandigheid dat Luxemburg lid is van de Europese Unie doet daar niet aan af. Het Hof verwerpt mitsdien de andersluidende stelling van de gemachtigde. De gemachtigde heeft verwezen naar boeten van 100% die zouden zijn opgelegd aan belastingplichtigen die een rekening hadden bij een Duitse bank, dus in een land zonder bankgeheim. Voor zover de gemachtigde hiermee een beroep heeft willen doen op het gelijkheidsbeginsel kan dat belanghebbende niet baten, nu deze omstandigheid niet kan leiden tot het oordeel dat anderen gunstiger zijn behandeld dan belanghebbende. Voorts staat de juistheid van de aan die rekeninghouders opgelegde boeten in de onderhavige procedure niet ter beoordeling van de belastingrechter.

5.7.2.4.

Met betrekking tot de vraag of een boete passend en geboden is dient de rechter onder andere in aanmerking te nemen de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder in voorkomende gevallen ook valt de omstandigheid dat de zogenoemde omkering van de bewijslast is toegepast (HR 18 januari 2008, nr. 41 832, BNB 2008/165).

5.7.2.5.

In het onderhavige geval is de hoogte van de verschuldigde belasting komen vast te staan met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast. Daarbij heeft de inspecteur de tegoeden van belanghebbende bij de KB-Luxbank en de daaruit genoten inkomsten geschat. Het Hof heeft geoordeeld dat deze schatting, behoudens de daarin begrepen factor 1,5, redelijk is.

Het schatten van de tegoeden en inkomsten brengt naar zijn aard de mogelijkheid mee dat de in werkelijkheid aanwezige tegoeden en daaruit genoten inkomsten lager zijn. Nu naar de bedoeling van de wetgever bij de beoordeling van een vergrijpboete ervan wordt uitgegaan dat de feitelijk geheven belasting de verschuldigde belasting is, óók als de hoogte daarvan is komen vast te staan met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast, heeft de zojuist genoemde mogelijkheid geen betekenis voor de grondslag van de boete. Het Hof verwerpt derhalve de andersluidende stelling van de gemachtigde. Dat de hoogte van de verschuldigde belasting door schatting is komen vast te staan, is echter wel een omstandigheid waarmee het Hof rekening dient te houden bij de beoordeling of de opgelegde boeten een passende en ook geboden sanctie zijn voor het begane vergrijp. In dit verband acht het Hof van belang dat de schatting tot stand is gekomen aan de hand van gegevens die betrekking hebben op derden en niet op belanghebbende zelf en dat bij de schatting van de hoogte van de correcties een grote onzekerheidsmarge is aangehouden. Om die redenen acht het Hof in het onderhavige geval een matiging van de boeten tot 80% gerechtvaardigd.

5.7.2.6.

Het Hof volgt de gemachtigde in zijn stelling dat bij de hoogte van de boeten rekening moet worden gehouden met persoonlijke omstandigheden. Het is evenwel aan belanghebbende dan wel aan zijn gemachtigde om aan te voeren op grond van welke omstandigheden tot die matiging moet worden overgegaan. In het onderhavige geval is dit nagelaten. Voor een verlaging van de boeten in verband met persoonlijke omstandigheden bestaat derhalve geen aanleiding.

5.7.2.7.

De gemachtigde heeft zich beroepen op het boetepercentage van 50% dat is toegepast bij de meewerkers en hij wijst erop dat het aan de boete ten grondslag liggende vergrijp voor meewerkers en niet-meewerkers hetzelfde is, hetgeen naar hij stelt eraan in de weg staat om onderscheid te maken tussen beide categorieën. De inspecteur heeft gesteld dat in gevallen als de onderhavige een boete van in beginsel 100% dient te worden opgelegd, doch dat verzachtende omstandigheden ertoe kunnen leiden de boete te matigen. Als verzachtende omstandigheid noemt de inspecteur het tijdens het heffingsonderzoek (alsnog) meewerken van een belastingplichtige die (inkomsten uit) een KB-Luxtegoed heeft verzwegen.

5.7.2.8.

Op grond van de andere procedures in het Rekeningenproject is inmiddels van algemene bekendheid dat de Belastingdienst in het kader van het Rekeningenproject een vaste gedragslijn heeft gevolgd als het gaat om de hoogte van de boeten. Deze belopen in beginsel 100%, maar worden verminderd tot 50% in geval een KB-Luxrekeninghouder vóór het opleggen van de navorderingsaanslag alsnog volledige openheid van zaken gaf met betrekking tot de verzwegen (inkomsten uit) tegoeden en tot 75% indien de KB-Luxrekeninghouder deze volledige openheid in de bezwaarfase gaf.

Naar het oordeel van het Hof is deze gedragslijn op zich zelf niet in strijd met de wet of enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Belanghebbende heeft niets – althans onvoldoende – aangevoerd om te kunnen concluderen dat zulks in zijn situatie wel het geval was.

5.7.2.9.

Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur met het volgen van de evenvermelde gedragslijn het gelijkheidsbeginsel niet geschonden. De situatie van een meewerker (in de zin van de gedragslijn) is feitelijk niet gelijk aan die van een ontkenner (zoals belanghebbende). Het feit dat een KB-Luxrekeninghouder (vóór het opleggen van de navorderingsaanslag, dan wel daarna doch vóórdat uitspraak op bezwaar is gedaan) alsnog volledig meewerkt is aan te merken als een - zij het te laat - besef dat hij aan zijn inlichtingenverplichting behoort te voldoen en is daarmee naar het oordeel van het Hof een voldoende objectieve en redelijke rechtvaardiging om bij die meewerkers de boete tot 50%, dan wel 75%, te beperken. Voor een uitbreiding van de soepele gedragslijn tot gevallen waarin KB-Luxrekeninghouders niet meewerkten met de Belastingdienst, kan derhalve geen beroep worden gedaan op het gelijkheidsbeginsel.

5.7.2.10.

Belanghebbende had ervoor kunnen kiezen ook opening van zaken te geven, in welk geval de evenvermelde gedragslijn ook op hem van toepassing zou zijn geweest. Nu hij ervoor heeft gekozen geen opening van zaken te geven, kan niet geoordeeld worden dat de inspecteur heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel door hem deze begunstiging te ontzeggen. Belanghebbende heeft ook overigens geen, althans onvoldoende, feiten aannemelijk gemaakt waaruit de conclusie kan worden getrokken dat de inspecteur het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.

5.7.2.11.

De gemachtigde heeft gesteld dat het opleggen van boeten bij zowel de navorderingsaanslagen IB/PV als de navorderingsaanslagen VB meebrengt dat belanghebbende tweemaal wordt bestraft en tweemaal in zijn vermogen wordt getroffen ter zake van hetzelfde strafbare feit. Hij heeft zich hierbij beroepen op de arresten van de Hoge Raad van 10 maart 1993, nr. 28 911, BNB 1993/198, en van 13 augustus 2004, nr. 37 920, BNB 2005/42. Het Hof verwerpt deze stelling. Anders dan in het geval van het arrest van 10 maart 1993 kan hier niet worden gezegd dat belanghebbende door het opleggen van boeten tweemaal, namelijk zowel rechtstreeks als bij een in dezen met hem te vereenzelvigen derde, ter zake van hetzelfde feit in zijn vermogen is getroffen. Voorts had voormeld arrest van 13 augustus 2004 betrekking op verzuimboeten en betreft het hier vergrijpboeten. Mede gelet op het verschil in aard tussen deze beide soorten boeten, bestaat in het onderhavige geval geen aanleiding tot enige vermindering op grond van het evenredigheidsbeginsel. Niet gezegd kan worden dat het opleggen van boeten bij zowel de IB/PV als de VB leidt tot een onevenredig hoge sanctie in verhouding tot de ernst van de gedraging op grond waarvan deze is opgelegd.

5.7.3.

Overschrijding redelijke termijn

5.7.3.1.

Het bepalen van de gegrondheid van de aan belanghebbende opgelegde boeten dient ingevolge artikel 6 van het EVRM te geschieden binnen een redelijke termijn. Het is aan het Hof om te onderzoeken of deze termijn in acht is genomen.

5.7.3.2.

Om de aanvangsdatum van de termijn te kunnen bepalen, dient beoordeeld te worden aan welke handeling van de inspecteur belanghebbende in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat aan hem een boete zou worden opgelegd.

Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat dit onder 3.3.1 opgenomen kennisgeving van de navordering is. Het Hof verwerpt mitsdien de andersluidende stelling van de gemachtigde.

5.7.3.3.

Uitgaande van 4 december 2002 als aanvangsdatum van de termijn moet worden vastgesteld dat sinds die datum tot heden bijna 8 jaar zijn verstreken. Voor de vraag of en zo ja in hoeverre sprake is van overschrijding van de redelijke termijn dient gelet op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984, BNB 2005/337, te worden beoordeeld in hoeverre bijzondere omstandigheden, zoals bedoeld in 4.5 van dit arrest, een langere termijn dan 2 jaar rechtvaardigen.

5.7.3.4.

Ten aanzien van de vraag of zich in de beroepsfase bijzondere omstandigheden als voormeld hebben voorgedaan heeft het volgende te gelden.

Naar 's Hofs oordeel maakt de problematiek van het Rekeningenproject naar aard en omvang (de behandeling van) de zaak ingewikkeld. Voorts is het vooronderzoek 7 maal heropend.

5.7.3.5.

In voornoemde omstandigheden kan evenwel geen rechtvaardiging worden gevonden voor de hierna te noemen perioden van in totaal ongeveer 29 maanden.

a.

Na de door de Derde Meervoudige Belastingkamer gedane tussenuitspraak van 20 juni 2006 heeft het tot 8 november 2006 geduurd voordat het vooronderzoek werd hervat door de verzending van een brief door de griffier aan de gemachtigde, dat is na een termijn van ruim 4 maanden;

b.

Na de onder 1 vermelde brief van de griffier van 24 mei 2007 heeft het tot september 2007 geduurd voordat de correspondentie tussen de gemachtigde en de griffier is hervat, dat is na een termijn van ruim 3 maanden;

c.

Tussen de sluiting van het onderzoek ter zitting op 17 december 2008 en het doen van uitspraak in het onderhavige beroep ligt een periode van ruim 25 maanden. Na het in aanmerking nemen van de maximale wettelijke termijn van 12 weken voor het doen van uitspraak na de sluiting van het onderzoek, resteert een termijn van ruim 22 maanden.

5.7.3.6.

Voor het bieden van compensatie voor de uit de overschrijding voortvloeiende schending van artikel 6 EVRM hanteert het Hof de uitgangspunten als verwoord in de uitspraak met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349, nu niet gebleken is van omstandigheden die een afwijking op deze uitgangspunten rechtvaardigen. Als zodanige omstandigheden zijn naar 's Hofs oordeel in het onderhavige geval niet aan te merken de door de inspecteur in aanmerking genomen termijnen waarbinnen de inspecteur de navorderingsaanslagen heeft vastgesteld en de uitspraken op bezwaar heeft gedaan, evenmin als de wijze waarop hij in de daarop betrekking hebbende fases heeft gehandeld. De uitgangspunten brengen mee dat een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan twee jaar niet tot een verdere matiging van de boete dan tot 80% leidt.

5.7.4.

De slotsom met betrekking tot de boeten luidt dat de per navorderingsaanslag opgelegde boete in elk geval dient te worden verminderd tot 80% in verband met het overwogene onder 5.7.2.5 en vervolgens met 20% in verband met het overwogene onder 5.7.3.6, uitkomend op 64% van de nagevorderde belasting.

Heffingsrente

5.8.

De gemachtigde heeft in algemene bewoordingen voor alle door hem en mr. Lalji vertegenwoordigde belanghebbenden in het Rekeningenproject aangevoerd dat de inspecteur geen specificatie heeft verstrekt van de in rekening gebrachte heffingsrente en dat hij om die reden niet kan controleren of de heffingsrente juist is berekend. Voor zover hij hiermee bedoelt dat het Hof de inspecteur alsnog moet verzoeken deze specificatie over te leggen, wijst het Hof dit verzoek af. Voor het toewijzen ervan had aanleiding kunnen bestaan indien gemotiveerd zou zijn gesteld dat bij de onderhavige navorderingsaanslagen de heffingsrente is berekend in strijd met de daartoe geldende voorschriften. Voor zover de gemachtigde bedoelt te stellen dat het ontbreken van de controlemogelijkheid ertoe leidt dat ter zake van de onderhavige navorderingsaanslagen geen dan wel minder heffingsrente is verschuldigd, verwerpt het Hof die stelling.