T&C BW, commentaar op art. 2:38 BW:De algemene vergadering; deelname, stemrecht en leiding
T&C BW, commentaar op art. 2:38 BW
De algemene vergadering; deelname, stemrecht en leiding
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
Het artikel geeft regels voor het functioneren van de algemene vergadering. Lid 1 bevat de belangrijke verlening van stemrecht aan de leden.
Stemrecht voor álle leden?
Soms wordt de stelling onderschreven dat de dwingende verlening van stemrecht aan de leden niet geldt voor hen die als juniorleden, buitenleden enz., al door hun benaming aangeven niet de volledige lidmaatschapsrechten te hebben (TM, Parl. Gesch. BW Boek 2, p. 422; MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 2, p. 426). Onweersproken is dit niet (Asser/Rensen 2-III 2022/47-48).
Wijziging wettekst
Het in 1976 ingevoerde artikel is per 1 januari 1992 gewijzigd bij de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW. Bij de Wet ter bevordering van het gebruik van elektronische communicatiemiddelen bij de besluitvorming in rechtspersonen van 20 oktober 2006, Stb. 2006, 525 (Kamerstukken 30019) zijn lid 5 tot en met 9 aan het artikel toegevoegd. Deze wet is in werking getreden op 1 januari 2007.
2. Stemrecht van het lid (lid 1)
a. Gewone, niet geschorste leden
Behoudens het in het volgende lid bepaalde
De algemene vergadering kan door een ledenraad zijn vervangen. De betrokkenheid van de leden daarbij is gewaarborgd door hun deelneming aan de verkiezing van de afgevaardigden zoals bedoeld in art. 2:39 lid 1.
Niet geschorst
Zie over schorsing van leden art. 2:35, aant. 6.
Art. 2:12
Art. 2:12 bevat het enige geval buiten schorsing waarin een lid stemrecht kan worden ontzegd.
Toegang tot de algemene vergadering
Lid 1 geeft de leden stemrecht én recht aan de vergadering deel te nemen.
Ieder één stem of meer
Elk lid heeft minimaal één stem. Afwijking van dit uitgangspunt is mogelijk op grond van de laatste zin van lid 1, maar alleen bij schriftelijke statuten (art. 2:52); waarover ook Van Vught, WPNR 2024/7443. Aangenomen moet worden dat daarbij het gelijkheidsbeginsel in acht moet worden genomen, ook al kent het verenigingsrecht niet een bepaling zoals art. 2:92/art. 2:201 lid 2 BW bij de NV/BV. De grondslag is art. 2:8 lid 1 BW. Dit betekent dat bijvoorbeeld tussen verschillende categorieën leden gedifferentieerd kan worden in stemrecht. Zie over grenzen aan meervoudig stemrecht Van Vught, WPNR 2024/7443. Meervoudig stemrecht kan onder meer van belang zijn bij het indienen van een enquêteverzoek; zie art. 2:346 lid 1 sub a.
Meervoudig stemrecht
Het is geen uitgemaakte zaak dat een lid aan wie een meervoudig stemrecht toekomt, daarvan op één bepaalde wijze gebruik moet maken. Is het lid rechtspersoon, of vertegenwoordigt het een groep, dan lijkt het redelijk dat het de verhoudingen binnen de achterban tot uitdrukking mag laten komen in het uitbrengen van de stemmen. Bij een lid dat voor zichzelf een meervoudig stemrecht heeft, zal verschillend gebruik van de stemmen op zichzelf toelaatbaar kunnen zijn binnen de grenzen van de door art. 2:8 geëiste redelijkheid en billijkheid tegenover de vereniging en de andere leden.
Stemovereenkomsten
Een lid is het stemrecht gegeven in zijn eigen belang. Het mag daarom in beginsel stemovereenkomsten sluiten (HR 30 juni 1944, NJ 1944/45, 465 (Wennex)). Dit mag ook als het lid een derde machtigt overeenkomstig de uitslag van een voor-vergadering te stemmen (een ‘voting-trust’; HR 13 november 1959, NJ 1960/472 (Distilleerderij Melchers)) of zich verbindt de instructies van een derde te volgen (HR 19 februari 1960, NJ 1960/473 (Aurora)). Zie hierover Asser/Rensen 2-III 2022/106.
b. Geschorste leden
Zie over schorsing art. 2:35, aant. 6.
Verdediging
Per 1 januari 1992 is aan de eerste zin de regel toegevoegd dat een geschorst lid het woord mag voeren op de algemene vergadering waar de schorsing aan de orde komt. Het voorschrift is dwingend. De wet gaat ervan uit dat de schorsing op een algemene vergadering aan de orde komt. In de literatuur (Dijk/Van der Ploeg 2021, par. 6.6.2 en Asser/Rensen 2-III 2022/91) wordt verdedigd dat een geschorst lid ook toegang heeft tot de algemene vergadering waarin het besluit tot opzegging of ontzetting van dat geschorste lid wordt behandeld; vgl. in deze zin ook Hof Arnhem-Leeuwarden 18 mei 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4710 (maar enigszins anders: Hof Amsterdam 8 juni 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1749, dat overweegt dat de zienswijze van het desbetreffende lid aan de algemene vergadering kenbaar moet worden gemaakt).
3. Functies ter vergadering (lid 2)
Lid 2 geeft een aantal regels waarvan op schrift gestelde statuten kunnen afwijken (art. 2:52). De plaatsvervangers die het noemt, moeten op dezelfde wijze zijn benoemd als bestuurders (art. 2:37, aant. 2). De voorzitter en de secretaris worden in beginsel door het bestuur zelf aangewezen (art. 2:37 lid 7). Art. 2:13 noemt enige bevoegdheden van de voorzitter van de vergadering.
4. Toegang en stemrecht van niet-leden (lid 3)
Personen die deel uitmaken van andere organen
De wet maakt verlening van stemrecht ter algemene vergadering aan niet-leden alleen mogelijk als deze personen deel uitmaken van een ander orgaan van de vereniging. Zie over het begrip orgaan Titel 1, Inleidende opmerkingen, aant. 2 onder a.
Toegang
Aan het verlenen van toegang tot en het voeren van het woord op de algemene vergadering aan niet-leden, stelt de wet geen beperkingen. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan een notaris die een ter besluitvorming voorliggende statutenwijziging nader toelicht, een accountant of andere adviseur.
Zeggenschap van niet-leden
Langs andere wegen dan via het stemrecht ter algemene vergadering kunnen derden iets te zeggen krijgen binnen de vereniging. Zij kunnen betrokken zijn bij de benoeming van bestuurders of via een goedkeuringsrecht bij de totstandkoming van een statutenwijziging.
Maximum
De statuten kunnen de in de eerste zin bedoelde personen niet onbeperkt stemrecht verlenen. De tweede zin beperkt het aantal van de stemmen die zij gezamenlijk kunnen uitbrengen, tot maximaal de helft van het aantal op de algemene vergadering geldig door de leden uitgebrachte stemmen.
5. Volmacht (lid 4)
Aansluiting bij titel 3.3
Het artikel sluit aan bij titel 3 van Boek 3 BW die op deze volmacht van toepassing is.
Stemgerechtigd ter algemene vergadering
Wie stemgerechtigd is ter algemene vergadering, bepalen lid 1 en 3. Tenzij de statuten anders bepalen, kunnen ook afgevaardigden (art. 2:39) een volmacht geven (Asser/Rensen 2-III 2022/100).
De gevolmachtigde
Volgens de (aanvullende) regel van lid 4 kan slechts een eveneens op grond van lid 1 of 3 stemgerechtigde een volmacht krijgen. De statuten kunnen hiervan afwijken, door bijvoorbeeld te bepalen dat ook anderen dan stemgerechtigden gevolmachtigden kunnen zijn. De statuten kunnen ook een grens stellen aan het aantal volmachten dat aan één persoon kan worden verleend.
De volmacht
De volmacht moet schriftelijk zijn. Zij hoeft geen steminstructie in te houden en hoeft ook niet beperkt te zijn tot bepaalde besluiten.
6. Elektronische communicatiemiddelen (lid 5-9)
De wet van 20 oktober 2006 (lid 5-9)
De wet van 20 oktober 2006, Stb. 2006, 525, waarbij lid 5 tot en met 9 zijn ingevoerd, betreft het gebruik van elektronische communicatiemiddelen zoals email en internet, bij de algemene vergadering. Daarmee zijn de belemmeringen die de oude wettekst daarvoor opleverde en leek op te leveren, weggenomen. Lid 6, 7, 8 en 9 noemen een aantal mogelijke statutaire regelingen. Hoewel er daarbij geen sprake is van een afwijking van wettelijke regels in de zin van art. 2:52, is het, ook als de statuten overigens niet op schrift zijn gesteld, nuttig zulke regelingen op schrift te stellen. Het lijkt daarbij zaak de statutaire regels zorgvuldig te redigeren met aandacht voor de technische (on)mogelijkheden.
Volmacht
Lid 5 voorziet in een elektronisch gegeven volmacht. Het stemt overeen met het al eerder ingevoerde lid 5 van de art. 2:117 en 2:227, waarmee uitvoering is gegeven aan de Richtlijn 2000/31/EG.
Uitoefening van het stemrecht
Lid 6 staat toe in de statuten te bepalen dat het stemrecht door middel van een elektronisch communicatiemiddel kan worden uitgeoefend.
Praktische regels
Lid 7 geeft de praktische regels die nodig zijn om tot een goed gebruik van elektronische communicatiemiddelen te komen. De eerste zin stelt drie eisen, de tweede noemt een extra faciliteit. De eerste eis is dat de stemgerechtigde via het elektronische communicatiemiddel deugdelijk geïdentificeerd kan worden, de tweede is dat de stemgerechtigde rechtstreeks van de verhandelingen ter vergadering kennis kan nemen en de derde dat hij stemrecht kan uitoefenen (lid 7). Een statutaire regeling die voorschrijft dat de stemgerechtigde via een elektronisch communicatiemiddel kan meevergaderen is mogelijk volgens de laatste zin.
Uitbrengen van de stem vóór de vergadering
Lid 8 voorziet erin dat de statuten de mogelijkheid kunnen openen om in de dertig dagen vóór de vergadering elektronisch een stem uit te brengen die geldt als een ter vergadering uitgebrachte stem. Bij toepassing van deze mogelijkheid kunnen vragen rijzen, zoals die of een onderwerp nog voorafgaand aan de algemene vergadering van de agenda kan worden gehaald of worden gewijzigd als er al stemmen zijn uitgebracht.
Voorwaarden voor het gebruik van een elektronisch communicatiemiddel
De achtergrond van de regel van lid 9 is dat de rechtspersoon de ruimte moet hebben om in te spelen op technologische ontwikkelingen en waarborgen voor haar leden om langs elektronische weg aan vergaderingen deel te nemen, moet kunnen aanpassen. Er kan hier worden gedacht aan het voorschrijven van bepaalde software, het gebruik van een elektronische handtekening en het betalen van een bijdrage in de kosten die de vereniging moet maken om de communicatie elektronisch te kunnen laten verlopen (MvT, Kamerstukken II 30019, 3, p. 7).
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
T&C BW, commentaar op art. 2:38 BW
De algemene vergadering; deelname, stemrecht en leiding
G.J.C. Rensen, actueel t/m 01-09-2025
01-09-2025
01-01-2007 tot: -
G.J.C. Rensen
T&C BW, commentaar op art. 2:38 BW
Corona (V)
Onbekend (V)
Ondernemingsrecht / Economische ordening
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
stemrecht
vereniging
corona
Burgerlijk Wetboek Boek 2 artikel 38
1. Algemeen
Het artikel geeft regels voor het functioneren van de algemene vergadering. Lid 1 bevat de belangrijke verlening van stemrecht aan de leden.
Stemrecht voor álle leden?
Soms wordt de stelling onderschreven dat de dwingende verlening van stemrecht aan de leden niet geldt voor hen die als juniorleden, buitenleden enz., al door hun benaming aangeven niet de volledige lidmaatschapsrechten te hebben (TM, Parl. Gesch. BW Boek 2, p. 422; MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 2, p. 426). Onweersproken is dit niet (Asser/Rensen 2-III 2022/47-48).
Wijziging wettekst
Het in 1976 ingevoerde artikel is per 1 januari 1992 gewijzigd bij de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW. Bij de Wet ter bevordering van het gebruik van elektronische communicatiemiddelen bij de besluitvorming in rechtspersonen van 20 oktober 2006, Stb. 2006, 525 (Kamerstukken 30019) zijn lid 5 tot en met 9 aan het artikel toegevoegd. Deze wet is in werking getreden op 1 januari 2007.
2. Stemrecht van het lid (lid 1)
a. Gewone, niet geschorste leden
Behoudens het in het volgende lid bepaalde
De algemene vergadering kan door een ledenraad zijn vervangen. De betrokkenheid van de leden daarbij is gewaarborgd door hun deelneming aan de verkiezing van de afgevaardigden zoals bedoeld in art. 2:39 lid 1.
Niet geschorst
Zie over schorsing van leden art. 2:35, aant. 6.
Art. 2:12
Art. 2:12 bevat het enige geval buiten schorsing waarin een lid stemrecht kan worden ontzegd.
Toegang tot de algemene vergadering
Lid 1 geeft de leden stemrecht én recht aan de vergadering deel te nemen.
Ieder één stem of meer
Elk lid heeft minimaal één stem. Afwijking van dit uitgangspunt is mogelijk op grond van de laatste zin van lid 1, maar alleen bij schriftelijke statuten (art. 2:52); waarover ook Van Vught, WPNR 2024/7443. Aangenomen moet worden dat daarbij het gelijkheidsbeginsel in acht moet worden genomen, ook al kent het verenigingsrecht niet een bepaling zoals art. 2:92/art. 2:201 lid 2 BW bij de NV/BV. De grondslag is art. 2:8 lid 1 BW. Dit betekent dat bijvoorbeeld tussen verschillende categorieën leden gedifferentieerd kan worden in stemrecht. Zie over grenzen aan meervoudig stemrecht Van Vught, WPNR 2024/7443. Meervoudig stemrecht kan onder meer van belang zijn bij het indienen van een enquêteverzoek; zie art. 2:346 lid 1 sub a.
Meervoudig stemrecht
Het is geen uitgemaakte zaak dat een lid aan wie een meervoudig stemrecht toekomt, daarvan op één bepaalde wijze gebruik moet maken. Is het lid rechtspersoon, of vertegenwoordigt het een groep, dan lijkt het redelijk dat het de verhoudingen binnen de achterban tot uitdrukking mag laten komen in het uitbrengen van de stemmen. Bij een lid dat voor zichzelf een meervoudig stemrecht heeft, zal verschillend gebruik van de stemmen op zichzelf toelaatbaar kunnen zijn binnen de grenzen van de door art. 2:8 geëiste redelijkheid en billijkheid tegenover de vereniging en de andere leden.
Stemovereenkomsten
Een lid is het stemrecht gegeven in zijn eigen belang. Het mag daarom in beginsel stemovereenkomsten sluiten (HR 30 juni 1944, NJ 1944/45, 465 (Wennex)). Dit mag ook als het lid een derde machtigt overeenkomstig de uitslag van een voor-vergadering te stemmen (een ‘voting-trust’; HR 13 november 1959, NJ 1960/472 (Distilleerderij Melchers)) of zich verbindt de instructies van een derde te volgen (HR 19 februari 1960, NJ 1960/473 (Aurora)). Zie hierover Asser/Rensen 2-III 2022/106.
b. Geschorste leden
Zie over schorsing art. 2:35, aant. 6.
Verdediging
Per 1 januari 1992 is aan de eerste zin de regel toegevoegd dat een geschorst lid het woord mag voeren op de algemene vergadering waar de schorsing aan de orde komt. Het voorschrift is dwingend. De wet gaat ervan uit dat de schorsing op een algemene vergadering aan de orde komt. In de literatuur (Dijk/Van der Ploeg 2021, par. 6.6.2 en Asser/Rensen 2-III 2022/91) wordt verdedigd dat een geschorst lid ook toegang heeft tot de algemene vergadering waarin het besluit tot opzegging of ontzetting van dat geschorste lid wordt behandeld; vgl. in deze zin ook Hof Arnhem-Leeuwarden 18 mei 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4710 (maar enigszins anders: Hof Amsterdam 8 juni 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1749, dat overweegt dat de zienswijze van het desbetreffende lid aan de algemene vergadering kenbaar moet worden gemaakt).
3. Functies ter vergadering (lid 2)
Lid 2 geeft een aantal regels waarvan op schrift gestelde statuten kunnen afwijken (art. 2:52). De plaatsvervangers die het noemt, moeten op dezelfde wijze zijn benoemd als bestuurders (art. 2:37, aant. 2). De voorzitter en de secretaris worden in beginsel door het bestuur zelf aangewezen (art. 2:37 lid 7). Art. 2:13 noemt enige bevoegdheden van de voorzitter van de vergadering.
4. Toegang en stemrecht van niet-leden (lid 3)
Personen die deel uitmaken van andere organen
De wet maakt verlening van stemrecht ter algemene vergadering aan niet-leden alleen mogelijk als deze personen deel uitmaken van een ander orgaan van de vereniging. Zie over het begrip orgaan Titel 1, Inleidende opmerkingen, aant. 2 onder a.
Toegang
Aan het verlenen van toegang tot en het voeren van het woord op de algemene vergadering aan niet-leden, stelt de wet geen beperkingen. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan een notaris die een ter besluitvorming voorliggende statutenwijziging nader toelicht, een accountant of andere adviseur.
Zeggenschap van niet-leden
Langs andere wegen dan via het stemrecht ter algemene vergadering kunnen derden iets te zeggen krijgen binnen de vereniging. Zij kunnen betrokken zijn bij de benoeming van bestuurders of via een goedkeuringsrecht bij de totstandkoming van een statutenwijziging.
Maximum
De statuten kunnen de in de eerste zin bedoelde personen niet onbeperkt stemrecht verlenen. De tweede zin beperkt het aantal van de stemmen die zij gezamenlijk kunnen uitbrengen, tot maximaal de helft van het aantal op de algemene vergadering geldig door de leden uitgebrachte stemmen.
5. Volmacht (lid 4)
Aansluiting bij titel 3.3
Het artikel sluit aan bij titel 3 van Boek 3 BW die op deze volmacht van toepassing is.
Stemgerechtigd ter algemene vergadering
Wie stemgerechtigd is ter algemene vergadering, bepalen lid 1 en 3. Tenzij de statuten anders bepalen, kunnen ook afgevaardigden (art. 2:39) een volmacht geven (Asser/Rensen 2-III 2022/100).
De gevolmachtigde
Volgens de (aanvullende) regel van lid 4 kan slechts een eveneens op grond van lid 1 of 3 stemgerechtigde een volmacht krijgen. De statuten kunnen hiervan afwijken, door bijvoorbeeld te bepalen dat ook anderen dan stemgerechtigden gevolmachtigden kunnen zijn. De statuten kunnen ook een grens stellen aan het aantal volmachten dat aan één persoon kan worden verleend.
De volmacht
De volmacht moet schriftelijk zijn. Zij hoeft geen steminstructie in te houden en hoeft ook niet beperkt te zijn tot bepaalde besluiten.
6. Elektronische communicatiemiddelen (lid 5-9)
De wet van 20 oktober 2006 (lid 5-9)
De wet van 20 oktober 2006, Stb. 2006, 525, waarbij lid 5 tot en met 9 zijn ingevoerd, betreft het gebruik van elektronische communicatiemiddelen zoals email en internet, bij de algemene vergadering. Daarmee zijn de belemmeringen die de oude wettekst daarvoor opleverde en leek op te leveren, weggenomen. Lid 6, 7, 8 en 9 noemen een aantal mogelijke statutaire regelingen. Hoewel er daarbij geen sprake is van een afwijking van wettelijke regels in de zin van art. 2:52, is het, ook als de statuten overigens niet op schrift zijn gesteld, nuttig zulke regelingen op schrift te stellen. Het lijkt daarbij zaak de statutaire regels zorgvuldig te redigeren met aandacht voor de technische (on)mogelijkheden.
Volmacht
Lid 5 voorziet in een elektronisch gegeven volmacht. Het stemt overeen met het al eerder ingevoerde lid 5 van de art. 2:117 en 2:227, waarmee uitvoering is gegeven aan de Richtlijn 2000/31/EG.
Uitoefening van het stemrecht
Lid 6 staat toe in de statuten te bepalen dat het stemrecht door middel van een elektronisch communicatiemiddel kan worden uitgeoefend.
Praktische regels
Lid 7 geeft de praktische regels die nodig zijn om tot een goed gebruik van elektronische communicatiemiddelen te komen. De eerste zin stelt drie eisen, de tweede noemt een extra faciliteit. De eerste eis is dat de stemgerechtigde via het elektronische communicatiemiddel deugdelijk geïdentificeerd kan worden, de tweede is dat de stemgerechtigde rechtstreeks van de verhandelingen ter vergadering kennis kan nemen en de derde dat hij stemrecht kan uitoefenen (lid 7). Een statutaire regeling die voorschrijft dat de stemgerechtigde via een elektronisch communicatiemiddel kan meevergaderen is mogelijk volgens de laatste zin.
Uitbrengen van de stem vóór de vergadering
Lid 8 voorziet erin dat de statuten de mogelijkheid kunnen openen om in de dertig dagen vóór de vergadering elektronisch een stem uit te brengen die geldt als een ter vergadering uitgebrachte stem. Bij toepassing van deze mogelijkheid kunnen vragen rijzen, zoals die of een onderwerp nog voorafgaand aan de algemene vergadering van de agenda kan worden gehaald of worden gewijzigd als er al stemmen zijn uitgebracht.
Voorwaarden voor het gebruik van een elektronisch communicatiemiddel
De achtergrond van de regel van lid 9 is dat de rechtspersoon de ruimte moet hebben om in te spelen op technologische ontwikkelingen en waarborgen voor haar leden om langs elektronische weg aan vergaderingen deel te nemen, moet kunnen aanpassen. Er kan hier worden gedacht aan het voorschrijven van bepaalde software, het gebruik van een elektronische handtekening en het betalen van een bijdrage in de kosten die de vereniging moet maken om de communicatie elektronisch te kunnen laten verlopen (MvT, Kamerstukken II 30019, 3, p. 7).