Hof Amsterdam, 28-02-1995, nr. P94/1691

Gerechtshof Amsterdam

kenmerk: P 94/1691

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X N.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote Ondernemingen, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 15 maart 1994, ingediend door Mr. K te Y als gemachtigde van belanghebbende.

Het beroepschrift is aangevuld bij brief van 18 mei 1994, met bijlagen. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 23 februari 1994, betreffende de aan belanghebbende oplegde aanslag in de vennootschaps-belasting over het jaar 1988.

De aanslag met dagtekening 31 juli 1993 werd berekend naar een belastbaar bedrag van f a en overigens als vermeld op het aanslagbiljet.

Na bezwaar tegen de aanslag is deze verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van fb.

Het beroep strekt tot vernietiging van deze uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een berekend primair naar een belastbaar bedrag van f c en subsidiair naar een belastbaar bedrag van f d.

De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend, aangevuld bij brief van 16 augustus 1994, en concludeert primair tot bevestiging van de bestreden uitspraak en subsidiair tot vernietiging van die uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f e.

Ter zitting van 29 november 1994 zijn verschenen de gemachtigde, vergezeld van drs. D en de heer De, tot bijstand, alsmede de inspecteur, vergezeld van de heer Ke, tot bijstand.

De gemachtigde heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier opgenomen geldt.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. De Vereniging A (hierna: A) heeft in mei 1988 tegen een koers van 100% uitgegeven een renteloze premie-obligatielening, nominaal groot f275.000.000,=, in stukken van f 1.000,= nominaal aan toonder, met een looptijd van tien jaar. Gedurende de looptijd wordt, te beginnen in juni 1988, maandelijks één obligatie uitgeloot waarop, met inbegrip van de aflossing, een bedrag wordt uitgekeerd van ƒf1.000.000,=.

De aanwijzing van de aldus af te lossen obligatie geschiedt door loting. Vervroegde gehele of gedeeltelijke aflossing van de lening is niet toegestaan. Alle niet uitgelote obligaties zijn in hun geheel betaalbaar op 1 juni 1998. Opneming van deze lening in de officiële notering ter beurze van Amsterdam is aangevraagd en verkregen.

2.2. Belanghebbende was één van de banken die de uitgifte van de lening hebben gegarandeerd. Het aandeel van belanghebbende in de emissie was 6,6,%, overeenkomend met 18.198 obligaties van f 1.000,= nominaal. Direct na de emissie zijn bij belanghebbende 15.102 obligaties onuitgegeven achtergebleven. Op 31 december 1988 waren nog 14.130 van deze obligaties in het bezit van belanghebbende. Aan het eind van de jaren 1989 tot en met 1992 is dit aantal door verkoop ter beurze verder teruggelopen tot respectievelijk 13.758, 11.019, 8.083, 6.177, terwijl begin 1993 het resterende pakket via de effectenbeurs is verkocht.

2.3. Belanghebbende heeft de per 31 december 1988 in haar bezit zijnde obligaties in de aangifte vennootschapsbelasting 1988 opgenomen voor een bedrag van f 11.890.550,= overeenkomend met de theoretische waarde op basis van het effectief rendement, rekening houdend met de marktontwikkeling in de maand na einde van het jaar en met de kans op uitloting van obligaties tegen f 1.000.000,=, hetgeen overeenkomt met een rendement van 0.36% per maand.

De inspecteur heeft de waarde van het pakket bij de aanslagregeling verhoogd met ƒ 2.239.450,= tot

f 14.130.000,=, overeenkomend met de nominale waarde. Na bezwaar heeft de inspecteur de waarde van het pakket teruggebracht met f 9.918.450,= tot f13.211.550,=, overeenkomend met de beurskoers per 31 december 1988.

2.4. Belanghebbende houdt geen obligaties ter belegging aan. Zij houdt zich onder meer bezig met de handel in effecten en vermogensbeheer.

2.5. De beurskoers van de A-obligaties per 31 december 1988 bedroeg 93,5%. De theoretische rendementswaarde per die datum bedroeg 84,15% respectievelijk 56,3% bij het wel respectievelijk niet rekening houden met de kans op uitloting met een premie.

3. Geschil

In geschil is op welke waarde belanghebbendes pakket A- obligaties per 31 december 1988 moet worden gesteld.

4. Standpunten van partijen

Verwezen wordt naar hetgeen dienaangaande in de gedingstukken en in de pleitnota is vermeld.

Ter zitting hebben partijen, zakelijk weergegeven, hieraan nog het volgende toegevoegd:

Belanghebbende:

Van belang is dat de obligaties verworven zijn tegen een veel hogere prijs dan de marktwaarde; hierdoor ontstaat een verlies.

Met betrekking tot de uitloting met premie wordt betwijfeld of de wet van de grote getallen hier wel werkt. Gezien de buitengewoon kleine kans is er reden geen rekening te houden met de kans op uitloting.

In de loop van de jaren 1989 tot en met 1992 is ruim de helft van de obligaties tegen beurskoers verkocht en in 1993 het restant.

In een van de jaren is een premie van een miljoen verkregen. Hoewel alle obligaties inmiddels zijn verkocht, is beslissing van het geschil van belang in verband met het tariefsverschil in de vennootschapsbelasting en met de heffingsrente.

de inspecteur:

Een kans op uitloting blijft aanwezig, dat vormt het rente-element. Niet duidelijk is waarom de contante waarde zou worden betaald en niet de beurskoers. Het zogenaamde enorme verlies uit emissie wordt teruggevonden in de waarde, dat is de beurskoers. Beurswaarde is het gebruikelijke systeem voor obligaties.

De kans op een prijs is gering, maar dat is in de beurskoers verwerkt. Belanghebbende wil niet winstneming uitstellen, maar vervroegd een verlies nemen dat nog niet is geleden. Dat belanghebbende zelf een pakket moest nemen brengt niet met zich mee dat de waarde daardoor lager is dan de beurskoers.

5. Beoordeling van het geschil

5.1.1. Voor obligaties die niet bestemd zijn om te worden aangehouden is een gebruikelijk en met goed koopmansgebruik in overeenstemming zijnd stelsel dat van waardering op kostprijs dan wel lagere beurswaarde. Nu de beurswaarde lager was dan de kostprijs, diende voor de obligaties in beginsel de beurswaarde te worden aangehouden, zijnde in beginsel de waarde waartegen obligaties op de markt kunnen worden verkocht. De inspecteur heeft dat na bezwaar gedaan en wil dat in beroep primair handhaven.

5.1.2. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat de obligaties in eerste instantie voor de particuliere belegger bestemd waren, voor belanghebbende als bezitting niet interessant waren en dat zij er daarom naar streefde de obligaties van de hand te doen, mits tegen een redelijke prijs. Omdat een aanbod van het gehele pakket - kort na de goeddeels mislukte emissie - een relatief grote invloed zou hebben op de beurskoers, acht belanghebbende die beurskoers niet bepalend voor de marktwaarde van het pakket.

5.2.1. Primair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat bij de bepaling van die marktwaarde geen rekening behoeft te worden gehouden met de kans op uitloting van obligaties voor een bedrag van f 1.000.000,=, omdat de kans op een dergelijke uitloting extreem laag zou zijn en daarom verwaarloosd zou mogen worden.

5.2.2. Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen omdat aldus deze obligaties zouden worden gelijkgesteld aan een gewone, renteloze vordering zonder enige kans op verkrijging van een premie boven het op termijn verschuldigde nominale bedrag.

Obligaties als deze onderscheiden zich nu juist van de renteloze vordering doordat zij de voor ieder individueel stuk - in handen van welke bezitter dan ook - gelijke kans bieden op een aanzienlijk uitlotingsbedrag. Dat de kans op een premie statistisch klein is doet hieraan niet af. Goed koopmansgebruik laat naar het oordeel van het Hof niet toe de zich in de beurskoers weerspiegelende, niet geringe waarde van die kans te verwaarlozen.

De omstandigheid dat professionele (institutionele) beleggers te dezen niet op de beurs opereren, doet aan het vorenstaande niet af. Ook bij het noodgedwongen aanhouden van voor de onderwerpelijke onderneming ongebruikelijke vermogensbestanddelen dient bij de waardering met alle omstandigheden die de waarde bepalen, rekening te worden gehouden.

5.3.1. Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de obligaties in haar vermogen geen hogere waarde vertegenwoordigen dan de theoretische marktwaarde, rekening houdend met de kans op uitloting voor een bedrag van f 1.000.000,=, zijnde 83.15 %.

5.3.2. Ook hierin kan het Hof belanghebbende niet zonder meer volgen. Belanghebbende gaat in haar subsidiaire stelling geheel voorbij aan de omstandigheid dat er een markt bestaat waarop geregeld, zij het in beperkte mate, in deze obligaties werd gehandeld en waarop door de werking van vraag en aanbod per 31 december 1988 een reële marktprijs was totstandgekomen, te weten een beurskoers van 93,5%. Op die markt en tegen de beurskoers heeft belanghebbende in de loop van 1988 ook nog 972 van haar A-obligaties verkocht.

Bovendien was belanghebbende op de balansdatum kennelijk van plan het pakket geleidelijk en tegen prijzen die de beurskoers benaderen, te verkopen.

5.3.3. Het Hof is echter van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden goed koopmansgebruik uit een oogpunt van voorzichtigheid toelaat de obligaties enigszins beneden de beurskoers te waarderen nu uit het verschil tussen de theoretische koers en de beurskoers volgt dat het rendement op de onderwerpelijke obligaties relatief laag is en onmiddellijke verkoop van het gehele pakket, naar aannemelijk is, een aanmerkelijk koersdrukkend effect zou hebben.

5.3.4. Het Hof stelt de correctie op de beurskoers per 31 december 1988, rekening houdend met de onder 5.3.2. en 5.3.3. genoemde elementen ter berekening van de marktwaarde in goede justitie op 5%. Aannemelijk is dat particulieren per de balansdatum in voldoende mate obligaties met een zodanige korting op de beurskoers zouden willen verwerven. Het Hof bepaalt de waarde van belanghebbendes pakket mitsdien op f 13.211.550,= minus 5% = rond f 12.550.000,=. Het belastbare bedrag ad f a dient derhalve te worden verminderd met (f 13.211.550,= - f 12.550.000,= =) f 661.550,= tot f f.

6. Proceskosten

Nu belanghebbende gedeeltelijk in het gelijk is gesteld acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak. Met toepassing van het Besluit proceskosten fiscale procedures bedraagt die vergoeding

f 2.840,= (2 punten voor proceshandelingen, wegingsfactor 2, x f 710,=).

7. Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ f,= met behoud van de overige elementen;

- veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van f 2.840,= aan proceskosten en wijst de Staat der Nederlanden aan dit bedrag te vergoeden;

- gelast de inspecteur het griffierecht ad f 75,= aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is gedaan en de beslissing is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 1995 door Mrs. Smit, voorzitter, Schaap, lid, en Netze, plaatsvervangend lid, in tegenwoordigheid van Mr. Padt

als griffier.

De voorzitter de kamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

[Zie ook arrest HR nummer 31143 (red.)]