Rb. 's-Gravenhage, 22-07-2009, nr. AWB 06/7867 OB

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Afdeling 4, meervoudige kamer

Procedurenummers: AWB 06/7867 OB t/m AWB 06/7874 OB, AWB 06/7876 OB, AWB 06/7878 OB, AWB 06/7879 OB, AWB 06/7881 OB, AWB 06/7882 OB,

AWB 06/7884 OB

Uitspraakdatum: 22 juli 2009

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

in de gedingen tussen

[X] GmbH, gevestigd te [Z] (Duitsland), eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

I PROCESVERLOOP

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiseres de volgende naheffingsaanslagen omzetbelasting en boetes opgelegd:

1.2. Verweerder heeft bij in één geschrift verenigde uitspraken op bezwaar van 7 juli 2006 het bezwaar tegen de onder 1.1 als eerste elf genoemde naheffingsaanslagen niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar tegen de onder 1.1 als laatste drie genoemde naheffingsaanslagen afgewezen.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 1 september 2006, op diezelfde dag per fax ontvangen door de rechtbank, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

1.4. De beroepen zijn bij uitspraak als bedoeld in artikel 8:54 Awb wegens overschrijding van de termijn voor het instellen van beroep niet-ontvankelijk verklaard. Het tegen die uitspraak gerichte verzet van eiseres is bij uitspraak van 4 december 2008 gegrond verklaard op grond van de overweging dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2009 te 's-Gravenhage.

Namens eiseres is daar verschenen [A]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [B] en [C].

II OVERWEGINGEN

2 Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Eiseres is gevestigd in Duitsland en bouwt een moskee te [plaats 1]. De bouw is aangevangen omstreeks december 2003/januari 2004 en is tot op heden niet afgerond. Volgens het op 19 oktober 2003 te Wenen gesloten bouwcontract bedraagt de aanneemsom € 3.050.000 exclusief BTW.

2.2. Op 12 april 2001 is opgericht de stichting [D] Foundation Limited (hierna: de stichting). Het bestuur van de stichting bestaat uit [E], voorzitter en wonende te [plaats 2], [F], secretaris en wonende te [plaats 3], [G], vice-voorzitter en wonende te [plaats 2], en [H], lid en wonende te [plaats 1]. De stichting is opgericht naar Nederlands recht en statutair gevestigd te [plaats 1]. Volgens artikel 5 van de statuten bestaat het bestuur uit ten minste drie personen. Volgens artikel 7 van de statuten wordt de stichting vertegenwoordigd door a) het bestuur, tenzij uit de Wet anders voorvloeit, of b) door twee gezamenlijk handelende bestuurders, onder wie in elk geval de voorzitter, de secretaris of de penningmeester. Volgens artikel 8 van de statuten worden alle besluiten in het bestuur ten minste genomen met gewone meerderheid van stemmen en kan in een vergadering alleen rechtsgeldig worden besloten als daar ten minste de helft van het totaal aantal bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd is.

2.3. Eiseres heeft in de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 maart 2006 ter zake van de bouw tot een bedrag van ten minste € 2.300.000 facturen uitgereikt. Deze zijn gericht aan "[D] Islamic Center, C/O Mr. [E], [postbus nummer], [plaats 2] - U.A.E.". Op de facturen is door eiseres geen omzetbelasting vermeld. Wel is daarop vermeld:

"Die Umsatzsteuer für diese Werksleistung schuldet nach § 13 b Abs. 1 Nr.: 4 USTG der Auftraggaber.", of woorden van gelijke strekking.

De facturen zijn vanuit [plaats 2] betaald via banken in de Verenigde Staten en Europa.

2.4. Eiseres heeft zich niet aangemeld bij de Nederlandse Belastingdienst als ondernemer voor de vennootschaps-, loon- en omzetbelasting. Zij heeft over de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 maart 2006 geen aangiften omzetbelasting gedaan, hoewel zij daartoe wel is uitgenodigd; vanaf 1 januari 2004 zijn aan haar aangiftebiljetten omzetbelasting uitgereikt.

2.5. Een brief van de (toenmalige) Duitse gemachtigde van eiseres (hierna: de Duitse gemachtigde) aan verweerder van 17 augustus 2005 houdt onder meer het volgende in:

"Kennzeichen: (...) Moschee

[eiseres]

Nr. [nummer 6]

(...)

namens unserer o.a. Mandantin teilen wir Ihnen mit, dass sämtlicher Schriftverkehr an unser Büro zu richten ist. Eine Adresse oder Niederlassung, geschweige eine eigenständige GmbH in der Niederlande gibt es nicht.

Beiliegend erhalten Sie eine Kopie unseres Schreibens vom 17.05.05, auf das wir keine Reaktion erfuhren.

Unsere Mandantin führt sämt1iche Abgaben unter der St.Nr. 020 237 10680 an das Finanzamt Gießen ab."

2.6. De in voormelde brief genoemde brief van 17 mei 2005 houdt onder meer het volgende in:

"Kennzeichen: (...) Moschee

[eiseres]

(...)

namens unserer o.a. Mandantin teilen wir Ihnen mit, dass sämtliche Arbeitnehmer, nachfolgend namentlich aufgeführt, die an obiger Baustelle beschäftigt sind, bei den hiesigen Behörden (Sozialversicherung, Finanzamt, Berufsgenossenschaft) ordnungsgemäß gemeldet sind:

(...)"

2.7. Een brief van de Duitse gemachtigde aan verweerder van 23 november 2005 houdt onder meer het volgende in:

"Kennzeichen: (...) Moschee

[eiseres]

Nr. [nummer 6]

(...)

Eine Prüfung, ob eine Steuerpflicht überhaupt in der Niederlande besteht, ist auch noch nicht abgeschlossen, zumal bei diesem Bauobjekt mehrere deutsche Bauunternehmen beteiligt sind.

Wir hoffen, uns in Kürze mit Ihnen zu arrangieren.

Vorsorglich legen wir gegen alle bisherigen Festsetzungen die Rechtsbehelfe des Einspruches ein und bitten gleichzeitig um Aussetzung der Vollziehung."

2.8. Een brief van de Duitse gemachtigde van 27 februari 2006, zowel gericht aan de Belastingdienst [Q] (per fax op diezelfde datum) als aan verweerder (per fax op 2 maart 2006), houdt onder meer het volgende in:

"AANSLAGNR

(...)

[nummer 4], [nummer 5], [nummer 1], [nummer 2], [nummer 3], [nummer 6], [nummer 7], [nummer 8], [nummer 9], [nummer 10], [nummer 11], [nummer 12]

(...)

namens und in Vollmacht unserer o.a. Mandantin legen wir hiermit gegen alle o.a. Bescheide (lt. lhrem Fax vom 15.03.06) den Rechtsbehelf des Einspruches ein.

Wir bitten um Aussetzung der Vollziehung bis zur Klärung der Sachlage.

Eine Einladung zur Prüfung der Unterlagen ist in Vorbereitung. Diesbezüglich sind noch einige Dinge mit unserer Finanzbehörde und unserem Verband zu klären."

2.9.1. Een brief van de huidige gemachtigde van eiseres aan verweerder van 1 maart 2006, door verweerder ontvangen op 3 maart 2006, houdt onder meer het volgende in:

"Gisteren heb ik gesproken met de heer (...) van [eiseres].

(...)

Tijdens dit gesprek is mij twee centimeter aanslagen en diverse correspondentie van uw eenheid aan client ter hand gesteld.

(...)

Hierbij maak ik bezwaar tegen alle aan belastingplichtige opgelegde aanslagen."

2.9.2. Het bezwaar van 1 maart 2006 is aangevuld bij brief van 28 maart 2006, die onder meer het volgende inhoudt:

"Op 1 maart jl. hebben wij namens onze cliënt bezwaar gemaakt tegen de volgende ambtshalve opgelegde aanslagen (...) omzetbelasting met de volgende aanslagnummers (...) [nummer 4], [nummer 5], [nummer 1], [nummer 2], [nummer 3], [nummer 6], [nummer 7], [nummer 8], [nummer 9], [nummer 10], [nummer 11], [nummer 12]. Onderwijl zijn tevens de volgende naheffingsaanslagen opgelegd (...) [nummer 13] en [nummer 14]. Ook hiertegen maken wij bezwaar."

2.10. Verweerder heeft in de uitspraken op bezwaar de brief van 1 maart 2006 aangemerkt als bezwaarschrift tegen alle onder 1.1 vermelde naheffingsaanslagen.

3 Geschil

3.1. Het geschil betreft in de eerste plaats de vraag of het bezwaar terecht niet-ontvankelijk is verklaard. Indien die vraag ontkennend wordt beantwoord, is aan de orde de vraag of eiseres een beroep kan doen op de verleggingsregeling van artikel 12, derde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Dit geschilpunt spitst zich toe op de vraag of de afnemer van de door eiseres verrichte prestatie in Nederland is gevestigd.

3.2. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

3.3. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en van de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

4 Beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid van het bezwaar

4.1. De rechtbank kan in de brieven van de Duitse gemachtigde van 17 mei 2005 (onder 2.6) en 17 augustus 2005 (onder 2.5) niet enig bezwaar ontwaren tegen één of meer van de in geding zijnde naheffingsaanslagen. Eiseres heeft dit ter zitting beaamd.

4.2.1. In de brief van de Duitse gemachtigde van 23 november 2005 (onder 2.7) wordt bezwaar gemaakt tegen "alle bisherigen Festsetzungen". Redelijkerwijs mag worden aangenomen dat bedoeld is met die brief bezwaar te maken tegen de op dat moment reeds opgelegde naheffingsaanslagen.

4.2.2. Verweerder heeft dit ter zitting onderschreven, maar daaraan toegevoegd dat het bezwaar niet is gemotiveerd. Nu gesteld noch gebleken is dat verweerder eiseres de mogelijkheid heeft geboden dit verzuim te herstellen, kan dit verzuim - gelet op het bepaalde in artikel 6:6 Awb - echter niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het bezwaar.

4.2.3. Gelet op de onder 1.1 vermelde data van de naheffingsaanslagen is dit bezwaar tijdig ingediend voor wat betreft de naheffingsaanslagen over de tijdvakken augustus 2005 en september 2005. De rechtbank gaat daarbij - bij gebrek aan aanwijzingen in andere richting - ervan uit dat het bezwaar op 23 november 2005 per fax is ingediend (zoals vermeld in de aanhef van de brief) en dat eiseres op die datum reeds kennis had genomen van de naheffingsaanslag over het tijdvak september 2005 met dagtekening 24 november 2005.

4.2.4. Voor zover het bezwaar is gericht tegen naheffingsaanslagen over eerdere tijdvakken dan augustus 2005, is het niet tijdig ingediend. Er zijn geen redenen aangevoerd die de termijnoverschrijding verschoonbaar maken. Als zodanige reden kan niet gelden de omstandigheid dat eiseres zich heeft verlaten op de Duitse adviseur. Fouten en verkeerde inschattingen van diens zijde komen voor risico van eiseres.

4.3. Het overwogene onder 4.2.1 tot en met 4.2.4 geldt mutatis mutandis eveneens voor de brief van de Duitse gemachtigde van 27 februari 2006 (onder 2.8) en de daarin genoemde naheffingsaanslagen. Daarbij heeft als datum van ontvangst van het bezwaar te gelden de datum waarop het bezwaar is ontvangen door de Belastingdienst [Q] (27 februari 2006). Gesteld noch gebleken is dat sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht (artikel 6:15, eerste en derde lid, Awb), zodat dit orgaan, nu dit een onbevoegd bestuursorgaan was, het bezwaar had moeten doorzenden aan verweerder. Met de brief van 27 februari 2006 is dus tijdig en rechtsgeldig bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen over de tijdvakken november 2005 en december 2005.

4.4.1. De brieven van 1 maart 2006 en 28 maart 2006 (onder 2.9.1 en 2.9.2) moeten gezien hun inhoud worden aangemerkt als (aanvullende) bezwaarschriften tegen de onder 1.1 vermelde aanslagen.

4.4.2. Gelet op de onder 1.1 vermelde data van de naheffingsaanslagen is dit bezwaar tijdig ingediend voor wat betreft de naheffingsaanslagen over de tijdvakken november 2005, december 2005 en januari 2006. De rechtbank gaat daarbij - bij gebrek aan aanwijzingen in andere richting - ervan uit dat de brief van 28 maart 2006 binnen zes weken na die datum door verweerder is ontvangen.

4.4.3. Voor zover het bezwaar is gericht tegen naheffingsaanslagen over eerdere tijdvakken dan november 2005 geldt hetgeen is overwogen onder 4.2.4.

4.5. Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat het bezwaar tegen de naheffingsaanslagen over de tijdvakken 2004, februari 2005 tot en met juli 2005 en oktober 2005 terecht niet-ontvankelijk is verklaard en dat het bezwaar ontvankelijk is voor zover het betreft de tijdvakken augustus 2005, september 2005, november 2005, december 2005 en januari 2006.

Belaste prestatie in Nederland

4.6. Uit de onder 2.1 en 2.3 vermelde feiten leidt de rechtbank af dat eiseres ondernemer is voor de omzetbelasting en dat de door haar verrichte werkzaamheden zien op de vervaardiging van een onroerende zaak in de zin van artikel 3, eerste lid, onderdeel c, van de Wet. Ingevolge het bepaalde in artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet vindt de door eiseres te verrichten prestatie plaats in Nederland.

De verleggingsregeling

4.7. Ingevolge artikel 12, derde lid, van de Wet - op grond waarvan de belasting wordt geheven van degene aan wie de levering wordt verricht of de dienst wordt verleend - is voor toepassing van de verleggingsregeling onder meer vereist dat degene aan wie de levering wordt verricht of de dienst wordt verleend, een ondernemer is die in Nederland woont of is gevestigd dan wel aldaar een vaste inrichting heeft, of een in Nederland gevestigd lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) is. De bewijslast terzake rust op eiseres.

4.8. Eiseres heeft (samengevat) aangevoerd dat de stichting in Nederland is gevestigd, omdat zij naar Nederlands recht is opgericht, feitelijk en statutair is gevestigd te [plaats 1] en daar ook kantoor houdt en één van de bestuurders in [plaats 1] woont en zelfstandig handelt als contactpersonen en aanspreekpunt.

4.9. Artikel 12, derde lid, van de Wet dient te worden bezien in het licht van artikel 21 van de Zesde Richtlijn. Voor de uitlegging van artikel 12, derde lid, van de Wet is daarom niet bepalend artikel 4 AWR (vgl. HR 17 februari 1999, nr. 33 934, BNB 1999/133).

4.10. Voor de vraag waar de stichting is gevestigd, dient naar het oordeel van de rechtbank te worden bezien waar de voornaamste beslissingen betreffende het algemene beheer van de stichting worden genomen en waar de centrale bestuurstaken ervan worden uitgeoefend (vgl. HvJ EG 28 juni 2007, zaak C-73/06 (Planzer Luxembourg sarl), V-N 2007/36.23). De door eiseres aangedragen omstandigheden als samengevat onder 4.8 rechtvaardigen in het licht van de onder 2.2 en 2.3 vermelde feiten niet de conclusie dat de stichting, beoordeeld naar vorenstaand criterium, in Nederland is gevestigd. De rechtbank neemt daarbij met name in aanmerking dat niet aannemelijk is geworden dat de heer [H] in weerwil van de statuten van de stichting enige zelfstandige beslissings- of vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft.

4.11. Voor zover eiseres bedoelt te stellen dat als afnemer van de prestatie van eiseres heeft te gelden de in de ter zitting overgelegde settlement agreement genoemde [D] Foundation, overweegt de rechtbank als volgt. Ter zitting is gediscussieerd over de vraag of deze foundation een ander lichaam is dan de stichting. Maar zelfs als dat zo zou zijn, kan evenmin als van de stichting worden gezegd dat de foundation in Nederland is gevestigd of aldaar een vaste inrichting heeft. Eiseres heeft niets aangevoerd wat daarop kan wijzen.

4.12. Het vorenoverwogene leidt de rechtbank tot de slotsom dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat degene aan wie eiseres heeft gepresteerd in Nederland woont of is gevestigd dan wel aldaar een vaste inrichting heeft. Verweerder heeft daarom terecht toepassing van de verleggingsregeling geweigerd.

De boetes

4.13. Ingevolge de artikelen 24a, tweede lid, en 26b, tweede lid, AWR moeten de bezwaar- en beroepschriften, nu daaruit niet blijkt van het tegendeel, geacht worden mede te zijn gericht tegen de opgelegde boetes.

4.14. Voor wat betreft de ontvankelijkheid van de bezwaren tegen de boetes heeft hetzelfde te gelden als is overwogen onder 4.1 tot en met 4.5 ten aanzien van de ontvankelijkheid van de bezwaren tegen de naheffingsaanslagen.

4.15. Eiseres heeft geen klachten aangevoerd tegen de boetes. Aan de rechtbank zijn evenmin ambtshalve gronden gebleken op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de boetes ten onrechte of tot een te hoog bedrag zijn opgelegd. De rechtbank ziet wel aanleiding de boetes te matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. Gelet op de gedingstukken en het uit de dossiers blijkende procesverloop is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn telkens is aangevangen met de datum van dagtekening van de naheffingsaanslag en dat de redelijke termijn in alle zaken met meer dan twaalf maanden is overschreden. De rechtbank ziet hierin aanleiding om in de zaken waarin het bezwaar ontvankelijk is de boetes te verminderen met tien percent.

Slotsom

4.16. De rechtbank komt tot de volgende slotsom. De beroepen in de zaken met de nummers 06/7876, 06/7878, 06/7881, 06/7882 en 06/7884 zijn gegrond voor zover de beroepen zijn gericht tegen de boetes over de tijdvakken augustus 2005, september 2005, november 2005, december 2005 en januari 2006. Die boetes moeten elk worden verminderd tot € 551. Voorts zijn de beroepen in de zaken met de nummers 06/7876 en 06/7878 gegrond voor zover zij zijn gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de bezwaren tegen de naheffingsaanslagen over de tijdvakken augustus 2005 en september 2005. Die bezwaren moeten ongegrond in plaats van niet-ontvankelijk worden verklaard. Voor het overige moeten de beroepen ongegrond worden verklaard.

5 Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de gegrond te verklaren beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank merkt daarbij - gelet op de inhoud van de betreffende dossiers - de zaken met de nummers 06/7876, 06/7878, 06/7881, 06/7882 en 06/7884 aan als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5 wegens het aantal zaken). Voor vergoeding van de kosten gemaakt in de bezwaarfase bestaat geen aanleiding nu niet is gesteld of gebleken dat in de bezwaarfase om vergoeding van die kosten is gevraagd.

III BESLISSING

6 Beslissing

De rechtbank:

- verklaart de beroepen in zaken met de nummers 06/7876 en 06/7878 gegrond;

- vernietigt in die zaken de uitspraken op bezwaar tegen de naheffingsaanslagen en de boetes;

- verklaart de bezwaren tegen de naheffingsaanslagen over de tijdvakken augustus 2005 en september 2005 ongegrond en vermindert de boetes over die tijdvakken elk tot € 551;

- verklaart de beroepen in zaken met de nummers 06/7881, 06/7882 en 06/7884 gegrond, doch uitsluitend voor wat betreft de boetes;

- vernietigt in die zaken de uitspraken op bezwaar tegen de boetes en vermindert de boetes over de tijdvakken november 2005, december 2005 en januari 2006 elk tot € 551;

- verklaart de beroepen voor het overige ongegrond;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 966 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan eiseres moet voldoen;

- gelast dat de Staat der Nederlanden het door eiseres betaalde griffierecht van in totaal € 562 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. K.M. Braun, mr. S.K.A. Efstratiades en mr. E.E. Schotte, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L.M. Holdert.

Uitgesproken in het openbaar op 22 juli 2009.

RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.