Hof Arnhem, 02-01-2003, nr. 00/1357

Gerechtshof Arnhem

Tweede meervoudige belastingkamer

nummer 00/01357 (omzetbelasting)

U i t s p r a a k

op het beroep van de vennootschap onder firma [X] V.o.f. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan haar over de periode 1 januari 1995 tot en met 31 december 1998 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 76.343 aan enkelvoudige belasting. Daarbij is voorts een boete van ƒ 37.187 opgelegd alsmede is - bij beschikking - aan heffingsrente berekend een bedrag van ƒ 7.126.

1.2. Belanghebbende heeft tegen deze naheffingsaanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag bij de bestreden uitspraak verminderd tot ƒ 59.989, de boete tot ƒ 28.167 en de heffingsrente verlaagd tot ƒ 5.587.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.

1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 9 oktober 2002 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord [belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur].

1.5. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende heeft op 15 december 1995 de eigendom verworven van een perceel grond met daarop een voormalig bankgebouw te [Z]. De koopsom hiervan beliep ƒ 835.000. Belanghebbende heeft het pand verworven met het oog op de sloop ervan en de daaropvolgende nieuwbouw op dezelfde plaats van een appartementengebouw ten behoeve van de verkoop.

2.2. Belanghebbende heeft met tien personen een koop/aannemings-overeenkomst ter zake van een appartementsrecht gesloten. Drie overeenkomsten zijn voor de sloop van het voormalig bankgebouw gesloten, de overige zeven daarna. Ten aanzien van deze drie koop/aannemingsovereenkomsten is enerzijds een bedrag overeengekomen voor de levering van de grond en anderzijds een bedrag voor de aanneemsom. Op 14 juni 1996 wordt de grond geleverd en sluiten de kopers een aannemingsovereenkomst met belanghebbende.

2.3. Ten aanzien van de drie op 14 juni 1996 geleverde aandelen in de grond heeft belanghebbende geen omzetbelasting in rekening gebracht, omdat het leveringen betroffen die ingevolge artikel 11, lid 1, onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) zijn vrijgesteld van omzetbelasting.

De in de koop/aannemingsovereenkomsten overeengekomen koopsommen voor de aandelen in de grond, die vrijgesteld van omzetbelasting zijn geleverd, bedroegen ƒ 196.250 (woonruimtenummer [1], met parkeerplaatsnummer [2]), ƒ 239.000 (woonruimtenummer [3], met parkeerplaatsnummer [4]) en ƒ 239.000 (woonruimtenummer [5, met parkeerplaatsnummer [6]). De aannemingssommen van deze objecten bedroegen achtereenvolgens ƒ 293.750, ƒ 359.000 en ƒ 359.000 (alle bedragen 'inclusief omzetbelasting'). De ter zake van de aannemingssommen verschuldigde omzetbelasting heeft belanghebbende op aangifte voldaan. De hoogte daarvan heeft zij gebaseerd op de in de overeenkomsten overeengekomen bedragen.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende met betrekking tot de drie appartementen - waarvan de levering van de aandelen in de grond zonder heffing van omzetbelasting is geschied - voor de berekening van de verschuldigde omzetbelasting ten aanzien van de aannemingsdiensten terecht heeft aangeknoopt bij de daarvoor met de afnemers overeengekomen vergoeding. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur daarentegen ontkennend.

3.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de voor de aannemings-overeenkomsten afgesproken vergoeding juist is vastgesteld door de projectontwikkelingswinst aan de levering van de grond toe te rekenen. Daarbij dient volgens belanghebbende in ogenschouw te worden genomen dat een flatgebouw, waarbij vijf woonlagen kunnen worden gerealiseerd, een grondprijs van ruim ƒ 900 per m² rechtvaardigt. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de boete alsmede tot vermindering van de enkelvoudige belasting tot een bedrag van ƒ 6.042 en een dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente.

3.3. De Inspecteur is van mening dat de koop/aannemingsovereenkomsten gemengde prestaties omvatten, waarvoor de vergoeding als maatstaf van heffing moet worden gesplitst op basis van de waarde in het economisch verkeer van de verschillende onderdelen van de samengestelde prestatie. De Inspecteur heeft berekeningen overgelegd waaruit zou blijken dat het verlies op alle tien de aanneemsommen ƒ 533.284 zou bedragen en een winst op de levering van de grond van ƒ 1.015.913. Voorts heeft de Inspecteur gesteld dat in 1996 in de gemeente [Z] de prijs van bouwgrond niet hoger dan ƒ 400 per m² is geweest. Op grond hiervan concludeert de Inspecteur dat de prijs die voor de levering van de drie aandelen in de grond is overeengekomen niet overeenkomt met de waarde in het economisch verkeer, en mede op grond van een door een taxateur van de Belastingdienst verrichte taxatie verlaagd moet worden tot een bedrag van ƒ 400 per m², waarbij het meerdere van de koopsom moet worden toegerekend aan de aan de heffing van omzetbelasting onderworpen aanneemsom. Aldus is volgens de Inspecteur ten onrechte over de ontvangst van ƒ 378.250 geen omzetbelasting (groot ƒ 56.335), afgedragen. Gelet op de door belanghebbende op advies van de belastingadviseur gevolgde handelwijze die iedere realiteit mist - van een projectontwikkelaar mag immers worden verwacht dat hij op de hoogte is van de werkelijke prijs van bouwterreinen en van omzetbelastingregels ten aanzien van onroerende zaaktransacties - heeft belanghebbende volgens de Inspecteur bewust een onjuiste voorstelling van zaken gegeven om belastingvoordeel te behalen, waardoor er sprake is van opzet, hetgeen een boete van 50% rechtvaardigt. Aldus concludeert de Inspecteur tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Ingevolge artikel 8, lid 1, van de Wet is omzetbelasting verschuldigd over de vergoeding. De vergoeding is, ingevolge artikel 8, lid 2, van de Wet, het totale bedrag dat - of voor zover de tegenprestatie niet in een geldsom bestaat, de totale waarde van de tegenprestatie welke - ter zake van de levering of de dienst in rekening wordt gebracht. Artikel 8 van de Wet is gebaseerd op artikel 11, A, lid 1, onderdeel a, van de Zesde richtlijn, waarin wordt bepaald dat de maatstaf van heffing voor goederenleveringen bestaat uit alles wat de leverancier voor deze handeling als tegenprestatie verkrijgt of moet verkrijgen van de zijde van de koper. Het gebruik van het woord tegenprestatie houdt in dat hetgeen de afnemer van de levering daadwerkelijk over heeft voor de goederen van de leverancier, in het algemeen de prijs die tussen partijen wordt overeengekomen, de maatstaf van heffing vormt voor de heffing van omzetbelasting.

4.2. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (onder meer HvJ EG 2 juni 1994, nr. C-33/93 (Empire Stores), V-N 1995, blz. 3109, HvJ EG 24 oktober 1996, nr. C-317/94 (Elida Gibbs), V-N 1996, blz. 4573, en HvJ EG 24 oktober 1996, nr. C-288/94 (Argos), V-N 1996, blz. 4569) wordt de maatstaf van heffing voor goederenleveringen en diensten gevormd door de daarvoor daadwerkelijk ontvangen tegenprestatie. Deze tegenprestatie is dus de subjectieve, dat wil zeggen de in elk concreet geval werkelijk ontvangen waarde, en niet een volgens objectieve maatstaven geschatte waarde.

4.3. Dit rechtsbeginsel is zodanig in de Zesde richtlijn verankerd dat zelfs hiervan afwijkende nationaal wettelijke maatregelen ter voorkoming van bepaalde vormen van belastingfraude of -ontwijking, ook indien deze gebaseerd zijn op een door de Raad verleende machtiging, niet worden gedekt door artikel 27 van de richtlijn (HvJ EG 9 juli 1992, nr. C-131/91, ("K" Line Air Service) Jurispr. HvJ 1992, blz. I-4513, HvJ EG 29 mei 1997, nr. C-63/96 (Skripalle), Jurispr. HvJ 1997, blz. I-2847).

4.4. De drie kopers en belanghebbende zijn in de onderhavige koop/aannemingsovereenkomsten nadrukkelijk afzonderlijke prijzen overeengekomen voor de levering van de grond respectievelijk het verrichten van de aannemingsdiensten of de aanneemsom. De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat naast de voor de aannemingsdiensten overeengekomen ver-goedingen belanghebbende voorts nog andere tegenprestaties zou ontvangen. De Inspecteur heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat belanghebbende en de drie kopers in werkelijkheid andere dan de in de overeenkomsten vermelde vergoedingen zijn overeengekomen.

4.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende met juistheid als maatstaf van heffing voor de verschuldigde omzetbelasting de met de drie kopers in de koop/aannemingsovereenkomst overeengekomen aanneemsom heeft gehanteerd. Het beroep van belanghebbende is derhalve gegrond. De uitspraak op bezwaar kan niet in stand blijven. De naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot ƒ 6.042, de heffingsrente moet dienovereenkomstig worden verlaagd en de boete dient in zijn geheel te vervallen.

5. Proceskosten

Belanghebbendes proceskosten (van beroepsmatig verleende rechtsbijstand) zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op (2,5 × € 322 × 1 =) € 805.

Het verzoek tot vergoeding van de proceskosten voor de bezwaarfase heeft belanghebbende ter zitting ingetrokken.

6. Beslissing

Het Gerechtshof

- vernietigt de bestreden uitspraak,

- vernietigt de boetebeschikking,

- vermindert de naheffingsaanslag tot één ten bedrage van € 2.741,74 (ƒ 6.042),

- vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig,

- gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van € 204,20 (ƒ 450),

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 805, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.

Aldus gedaan door de tweede meervoudige belastingkamer in de samenstelling mr. van Schie, voorzitter, mr. Den Ouden en mr. drs. Nieuwenhuizen, raadsheren, en in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2003, een en ander in tegenwoordigheid van mr. Linssen als griffier.

(I. Linssen) (P.M. van Schie)

De belissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 3 februari 2003

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

De partij die beroep in cassatie instelt, is een griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.