HR, 23-11-1960, nr. 14 415

EL

Nr. 14.415

Zitting 5 april 1991

Mr. Koopmans

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

GEMEENTE NEDERWEERT

Edelhoogachtbaar College,

1. Het middel stelt nog eens de verhouding aan de orde tussen de vaststellingen waartoe de Afd. Rspr. van de Raad van State gekomen is bij beroep tegen een beschikking en de oordelen van de burgerlijke rechter in geval van een daarop volgende vordering wegens onrechtmatige overheidsdaad. Het hof is in deze zaak vooral tegen twee moeilijkheden aangelopen. In de eerste plaats vroeg het zich af of de burgerlijke rechter wel aan de bevindingen van de Afd. Rspr. is gebonden wanneer deze - naar zijn oordeel - kennelijk onjuist zijn. In de tweede plaats poogde het een redenering op te zetten die erop neerkomt dat de binding aan die bevindingen voor de burgerlijke rechter wel aangenomen moet worden zolang deze zich over de onrechtmatigheid van het overheidshandelen uitspreekt maar niet meer zodra hij zich over het schuldvereiste buigt. In cassatie gaat het voornamelijk om dit laatste onderscheid.

2. Het geding betreft een perceel aan de Venloseweg in Nederweert, dat volgens het toepasselijke bestemmingsplan een agrarische bestemming heeft maar waar sinds 1974 een reparatiewerkplaats voor auto's is gevestigd. In 1978 keurde de gemeenteraad van Nederweert een nota van B.& W. "Niet-agrarische bedrijven in het buitengebied" goed, waarin een beleid werd uitgestippeld dat erop gericht was meer overeenstemming tot stand te brengen tussen de bestemming die aan gronden in het buitengebied was gegeven en het feitelijke gebruik dat daarvan werd gemaakt. Bijna twee jaar later schreven B.& W. de eigenaar van het perceel aan de Venloseweg, [eiser] (eiser tot cassatie) aan om het gebruik van het perceel als reparatiewerkplaats voor auto's binnen dertig dagen te beëindigen; zij zegden tevens aan dat zij, bij niet-voldoening aan deze aanschrijving, tot bestuursdwang zouden overgaan overeenkomstig art. 210 Gemeentewet (besluit 10 apr. 1980). [eiser] diende een bezwaarschrift in, maar zijn bezwaren werden verworpen door B.& W.

Deze laatste beslissing werd door de Afd. Rspr. vernietigd wegens ontoereikende motivering (uitspr. 5 jan. 1982). B.& W. zouden nagelaten hebben te onderzoeken of het gewraakte gebruik van het perceel niet geacht kon worden deel uit te maken van de uitoefening van een bestaand niet-agrarisch bedrijf dat op grond van het beleid uitgestippeld in de nota van 1978 mogelijkerwijs kon worden gelegaliseerd. De uitslag van dat onderzoek zou nl. bepalend kunnen zijn voor de vraag of ten behoeve van het bestaande gebruik vrijstelling kon worden verleend, overeenkomstig de gemeentelijke bouwverordening (art. 352 lid 4).

Opnieuw beslissend verklaarden B.& W. de bezwaren van [eiser] wederom ongegrond (besluit 7 dec. 1982). Er was geen enkele mogelijkheid, zo oordeelden zij, om tot legalisatie van het niet-agrarische gebruik te komen op grond van de nota van 1978. [eiser] ging wederom in beroep. Hij vroeg en verkreeg schorsing van het aangevallen besluit. De uitspraak van Vz. Afd. Rspr. (30 aug. 1983) achtte het twijfelachtig of B.& W. wel op deugdelijke wijze hadden nagegaan of het bedrijf van [eiser] zou kunnen worden gelegaliseerd op grond van het in de nota van 1978 uitgestippelde beleid. Ruim anderhalf jaar later werd het beroep van [eiser] gegrond geoordeeld (uitspr. 21 mei 1985). Thans meende de Afd. Rspr. dat B.& W. in redelijkheid niet tot het bestreden besluit hadden kunnen komen; zij zouden zich nl., "gelet op het in de nota gestelde", ten onrechte op het standpunt hebben gesteld dat het bedrijf van [eiser] niet gelegaliseerd zou kunnen worden. Vervolgens hebben B.& W. de bezwaren van [eiser] tegen de aanschrijving van 1980 alsnog gegrond verklaard, met gelijktijdige vernietiging van die aanschrijving.

De tekst van de nota van 1978 is, evenals de besluiten van B.& W. en de drie uitspraken van de Afd. Rspr., aan de rb. overgelegd.

3. Tot zo ver zien de feiten er eenvoudig uit. Er is echter een complicatie, die misschien van belang is voor de beoordeling van het vijfde onderdeel van het cassatiemiddel.

Toen [eiser] in beroep ging tegen de tweede verwerping van zijn bezwaren richtte hij tevens een verzoek tot de gemeenteraad om de bestemming van zijn perceel te wijzigen, en een verzoek tot B.& W. om hem vrijstelling te verlenen van het verbod om in strijd met de bestemming te handelen, overeenkomstig art. 352 lid 4 bouwverordening. De raad wees het verzoek tot bestemmingswijziging af; daartegen is geen beroep ingesteld. Dat had wel gekund, nu de wijziging van een bestemmingsplan die slechts op één perceel betrekking heeft (een zg. postzegelplan) als beschikking pleegt te worden aangemerkt. B.& W. wezen het verzoek tot ontheffing eveneens af; na verwerping van zijn bezwaren ging [eiser] daartegen in beroep. De Afd. Rspr. verwierp dit beroep evenwel, op de grond dat gebruik als autobedrijf, met de daarmee samenhangende verontreiniging van de bodem, een onomkeerbaar karakter heeft en daarom neerkomt op een wijziging van de bestemming die niet bij wege van vrijstelling kan worden geëffectueerd (uitspr. 12 mei 1985; eveneens overgelegd).

Er moet derhalve van worden uitgegaan dat, in weerwil van de ongeldigheid van de aanschrijving, de bestemming agrarisch is gebleven en dat daarvan geen vrijstelling kan worden verleend.

4. De inleidende dagvaarding werd in mrt. 1986 uitgebracht. [eiser] vorderde een verklaring voor recht dat de gemeente door haar (onder 2 genoemde) besluiten inzake de toepassing van bestuursdwang onrechtmatig jegens hem had gehandeld, alsmede een veroordeling van de gemeente tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, wegens geleden bedrijfsschade, en tot betaling van f 4.159,50 wegens kosten van rechtsbijstand.

Het hof besliste dat [eiser] bij het gevraagde declaratoir slechts belang heeft voor zover de gemeente jegens hem schadeplichting zou zijn geworden wegens onrechtmatig handelen (r.o. 4.2). Die vordering wordt daarom niet afzonderlijk onderzocht. Tegen deze wijze van behandeling worden geen cassatieklachten gericht.

Rb. Roermond wees de vorderingen af omdat bij de gemeente iedere schuld ontbrak. Dit zou zo wezen omdat de gemeente niet kon rekenen op de door de Afd. Rspr. gekozen interpretatie van de nota van 1978 en op de daaraan verbonden gevolgen voor de status van het bedrijf van [eiser] . Het hof bekrachtigde dit vs. met wijziging van gronden.

5. Ik bespreek eerst de onderdelen I-IV van het middel, die de redenering van het hof in r.o. 4.3-4.7.3 aanvallen. Deze redenering draait om twee scharnieren.

Het hof meent in de eerste plaats dat de Afd. Rspr. de nota van 1978 onjuist heeft geïnterpreteerd. Het standpunt van de Afd. zou berusten op de veronderstelling dat die nota ertoe strekt, of in elk geval de mogelijkheid openlaat, om bestaande bedrijven die illegaal zijn aangevangen na een zorgvuldige belangenafweging te legaliseren, en dat er geen gegronde redenen zijn aangevoerd om het bedrijf van [eiser] van die mogelijkheid uit te sluiten (r.o. 4.3.2). Volgens het hof laat de nota voor zulk een mogelijkheid evenwel geen plaats, omdat zij er slechts toe zou strekken planologisch meer ruimte te bieden aan bestaande legale bedrijven, dwz. bedrijven die in het buitengebied onder het ter plekke geldende bestemmingsplan en het daarbij behorende overgangsrecht "legitiem aanwezig zijn" (r.o. 4.7.2).

Het hof meent in de tweede plaats dat weliswaar uit de uitspraak van de Afd. Rspr. (die van 21 mei 1985) volgt dat de litigieuze aanschrijving naar burgerlijk recht een onrechtmatig handelen van de gemeente jegens [eiser] oplevert, maar dat daarmee nog niet vaststaat dat de gemeente ook schuld treft. Met een beroep op HR 26 sept. 1986 NJ 1987 no. 253 oordeelt het hof dan dat de beslissing van de Afd. Rspr. met zich brengt dat de gemeente "in beginsel schuld treft", maar dat bijzondere omstandigheden kunnen bewerkstelligen dat zulks niet het geval is (r.o. 4.7. inl.). Bij het onderzoek of bijzondere omstandigheden aanwezig zijn zou de burgerlijke rechter niet gebonden zijn aan de feitelijke waarderingen van de Afd. Rspr .; de vraag naar de schuld van de gemeente zou immers door de administratieve rechter niet zijn onderzocht (r.o. 4.7.2). Nu i.c. het bedrijf van [eiser] niet onder de werkingssfeer van de nota valt, treft de gemeente geen schuld. Dat komt niet - zoals de rb. had aangenomen - doordat het andersluidende oordeel van de Afd. Rspr. voor de gemeente onvoorzienbaar was, maar doordat aan de gemeente - zo begrijp ik de lapidaire motivering van het hof (r.o. 4.7.3) - geen verwijt van een gebrekkige belangenafweging kan worden gemaakt nu het bedrijf van [eiser] geen voorwerp uitmaakte van het krachtens de nota gevoerde beleid, zodat een belangenafweging in het geheel niet aan de orde kwam.

6. Onderdeel I van het middel voert aan dat, na vernietiging van de beschikking door de Afd. Rspr., de schuld van de gemeente niet "in beginsel" gegeven was, maar zonder meer.

De formule dat de schuld van het overheidslichaam "in beginsel gegeven" is, stamt uit de rechtspraak van de HR. Het patroon werd uitgezet door het, ook door het hof aangehaalde, arrest van 26 sept. 1986, Hoffmann-La Roche. "In geval een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een beschikking te nemen en te handhaven die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet, is daarmee de schuld van het overheidslichaam in beginsel gegeven." Zie ook HR 30 jan. 1987 NJ 1988 no. 89; HR 30 jan. 1987 NJ 1988 no. 90; HR 17 nov. 1989 NJ 1990 no. 746. In deze drie gevallen werd, evenals in Hoffmann-La Roche, gesproken van vernietiging door de Afd. Rspr. van een besluit, c.q. van een weigering om te besluiten, "wegens strijd met de wet".

Subonderdeel a betoogt dat deze "in beginsel"-redenering wel opgaat bij vernietiging wegens strijd met de wet, maar dat schuld altijd aanwezig is bij vernietiging op een andere grond. Subonderdeel b houdt staande dat de schuld in elk geval vast is komen te staan wanneer vernietigd is op de grond dat het beschikkende orgaan in redelijkheid niet tot zijn besluit had kunnen komen.

7. Valt uit de rechtspraak van de HR af te leiden dat in dit opzicht verschil moet worden gemaakt tussen vernietiging wegens strijd met de wet en vernietiging op een andere grond?

De meeste schrijvers verwerpen dit verschil; zij menen dat ook het oordeel van de HR voor beide situaties gelijk zal zijn. Zie Asser-Hartkamp III (8e dr. 1990) no. 290e; Koeman- Olivier-Troostwijk, Bestemmingsplan en privaatrecht (3e dr. 1989) p. 216; H.L.E. van Dijck, De aansprakelijkheid van de overheid voor vernietigde beschikkingen (Deventer 1990) p. 122; J.A.M. van Angeren R.M.Th. 1991 p. 3 (met name in no. 6); Franken en Janswoude Bouwrecht 1988 p. 565; Koeman, Praktijkboek administratief recht XX-5; Spier, Onrechtmatige overheidsdaad (2e dr. 1987) p. 74; Scheltema, nt. bij HR 27 mrt. 1987 NJ 1987 no. 727. Enkele schrijvers bepleiten en voorspellen hetzelfde oordeel, maar wijzen er bovendien op dat schuld bij vernietiging op een andere grond dan strijd met de wet eerder aanwezig zal zijn; zie met name Van Buuren- Michiels, Bestuursdwang (Zwolle 1989) p. 182. Het standpunt van het middel, dat bij strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur schuld altijd gegeven is, anders dan bij strijd met de wet, vindt echter ook verdedigers: Hennekens, Aansprakelijkheid voor onregelmatige bestuursbeslissingen, in: Misslagen van de gemeenten (verslag symposium, Jur. Fac. Nijmegen 1989) p. 17 e.v. (zie p. 20-21). Het omgekeerde standpunt, nl. dat men minder spoedig schuld moet aannemen wanneer vernietigd is op andere gronden dan wegens strijd met de wet, is te vinden bij A.J.H.W.M. Versteeg WPNR 5861.

8. Met de heersende mening in de literatuur zou ik menen dat geen onderscheid moet worden gemaakt. Er zijn stellig, vooral bij een casuïstische benadering, wel redenen voor onderscheid te vinden, maar de voordelen wegen niet op tegen het bezwaar van de wonderlijke complicaties die daardoor teweeg worden gebracht. Het stelsel van rechtsbescherming gaat dan nl. lijden aan een zekere mate van willekeur. Voor de administratieve rechter is het soms bv. mogelijk om zowel wegens strijd met de wet te vernietigen als op een andere grond, en zijn oordeel over de meest geschikte keus staat los van beslommeringen over civielrechtelijke aansprakelijkheid. Er is voorts geen reden om aan de wet als rechtsbron een andere status te geven dan aan algemene rechtsbeginselen; dat zou mij, in het licht van de rechtsontwikkeling der laatste jaren, een stap achteruit lijken. Wanneer algemene beginselen van behoorlijk bestuur straks in een Algemene wet bestuursrecht gecodificeerd zijn, zou men bovendien kunnen menen dat strijd met zo'n beginsel dan steeds strijd met de wet oplevert; zie Van Angeren t.a.p.

Er is ook geen praktische reden voor het maken van onderscheid. De formule dat de schuld "in beginsel gegeven" is maakt het mogelijk rekening te houden met bijzondere omstandigheden van het geval. In feite heeft de HR tot nu toe niet veel redenen erkend om van het beginsel af te wijken; zo oordeelt HR 30 jan. 1987 NJ 1988 no. 90 dat er geen plaats is voor een uitzondering "op de grond dat de gemeente niet een duidelijke aanwijzing had of kon hebben dat haar weigeringsbeschikking op deze grond zou worden vernietigd". Zie voorts Van Dijck a.w. p. 130; Van Angeren t.a.p .; Spier Kwartaal- bericht Nieuw BW 1987/3 p. 98 e.v .; ook Scheltema nt. bij HR 26 sept. 1986 NJ 1987 no. 253. Sommige auteurs spreken van een risico-aansprakelijkheid (zo Hennekens a.w. p. 22). Het komt mij voor dat het strenge regime dat de HR heeft vastgelegd ruimte laat voor het verweer van eigen schuld van de benadeelde (zo Scheltema t.a.p.) en voor het beroep op uitzonderlijke omstandigheden die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen niet voor rekening van het overheidslichaam komen (art. 6:162 lid 3 NBW; zie Van Schilfgaarde A.Ae. 1987 p. 166; Spier t.a.p.). Van zulke omstandigheden zal echter niet gauw sprake zijn. Onderdeel I van het middel moet dus worden verworpen omdat het op een onjuiste gedachtengang steunt.

9. Onderdeel II komt, in een aantal varianten, op tegen het oordeel van het hof dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van het schuldvereiste niet gebonden is aan de feitelijke waarderingen die de Afd. Rspr. aan haar uitspraak ten grondslag heeft gelegd.

Dit onderdeel treft doel, en wel op een tweetal gronden. In de eerste plaats legt het hof aan zijn beoordeling van het handelen van de gemeente twee beschouwingen ten grondslag die onderling tegenstrijdig zijn. En in de tweede plaats handelt het in strijd met een van de grondgedachten uit de recente jurisprudentie op het stuk van onrechtmatige overheidsdaad, nl. dat een zekere coördinatie moet worden betracht tussen oordelen van de burgerlijke en van de administratieve rechter.

De tegenspraak die in de redenering van het hof schuilt is gemakkelijk vast te stellen. Op het punt van de onrechtmatigheid constateert het hof dat het optreden van de gemeente onjuist was; op dat van de schuld constateert het hof dat de gemeente daarvan geen verwijt kan worden gemaakt omdat haar optreden, op de keper beschouwd, niet onjuist was. Deze intellectuele goocheltoer kan geen stand houden, helemaal afgezien van de vraag in hoeverre de burgerlijke rechter aan oordelen van de Afd. Rspr. is gebonden.

Wat deze laatste vraag betreft gaat de HR ervan uit dat bepaalde onderwerpen typisch behoren tot de vragen, tot beantwoording waarvan de Afd. Rspr. is geroepen: HR 16 mei 1986 NJ 1986 no. 723. De burgerlijke rechter dient zich in zijn beoordeling dan te richten naar wat de Afd. Rspr. te dier zake heeft vastgesteld. Dat geldt in het bijzonder wanneer dezelfde feiten die in het burgerlijk geding aan de orde zijn reeds de inzet hebben uitgemaakt van de procedure voor de administratieve rechter: HR 20 apr. 1990 rek. no. 7518 (ongepubl.). Nu i.c. de Afd. Rspr., op goede of minder goede gronden, tot een oordeel is gekomen over de vraag of de gemeentelijke beleidsnota aan B.& W. ruimte liet om [eiser] tegemoet te komen, dient de burgerlijke rechter zich daarbij neer te leggen - niet alleen in zijn oordeel over de onrechtmatigheid van het handelen, maar ook in dat over de toerekening daarvan aan de gemeente.

Ik voeg nog toe dat dit coördinatie-element van groot belang is in een systeem als het onze, waar aan de ene kant de verdeling van rechtsmacht tussen burgerlijke en administratieve rechter tot een onscherpe terreinafbakening met vage grenslijnen heeft geleid en waar aan de andere kant geen institutionele voorzieningen zijn getroffen ter oplossing van eventuele conflicten (zoals bv. in het Franse systeem). Juist daarom komt aan de informele coördinatie via de rechtspraak groot gewicht toe.

Subonderdeel IIa, dat de stelling van de verste strekking op dit punt verdedigt, is daarom gegrond.

10. Onderdeel III, dat betoogt dat in elk geval vaststaat dat de aanschrijving aan [eiser] ten onrechte heeft plaatsgevonden, en dat die onrechtmatigheid voor rekening van de gemeente komt omdat ook onzekerheid daarover voor het risico van de gemeente moet komen, behoeft in verband hiermee geen behandeling.

Ook onderdeel IV, dat de uitlegging door het hof van de gemeentelijke beleidsnota betreft, komt niet meer aan de orde.

11. Onderdeel V keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen r.o. 4.8-4.8.6. Daarin wordt onderzocht of de gemeente schuld treft wanneer men afziet van de vraag of het bedrijf van [eiser] onder de werkingssfeer van de beleidsnota viel.

De redenering van het hof is niet gemakkelijk te volgen. Aanvankelijk heb ik mij afgevraagd of het hof niet bedoelt te zeggen dat, wat er ook zij van de rechtmatigheid van de aanschrijving, de gemeente in elk geval geen schuld treft nu haar stelling dat geen legalisatie van niet-agrarisch gebruik mogelijk was, althans niet via vrijstelling, door de Afd. Rspr. is geaccepteerd (in de andere uitspr. van 1985, die van 12 mei '85, zie hiervoor no. 3). Voor die lezing van het arrest pleit de verwijzing naar deze uitspraak (in r.o. 4.8.2, de daar genoemde datum is incorrect) en de overweging van het hof dat de beide uitspraken van de Afd. Rspr. van 1985 samen maken dat er een soort "planologisch niemandsland" is ontstaan (r.o. 4.8.1).

Tegen deze interpretatie pleit dat het hof hier een gans anders geaarde appelgrief bespreekt (r.o. 4.8.inl.). Deze behelsde nl. de stelling dat de vraag of bestuursdwang kan worden uitgeoefend tot een afzonderlijke belangenafweging dient te leiden, los van die welke de eventuele legalisatie van niet-toegelaten gebruik tot inzet heeft. Onderdeel V van het middel gaat er van uit dat het die stelling is welke door het hof wordt onderzocht. Het moet er m.i. voor worden gehouden dat dit inderdaad het geval is: in de eerste plaats omdat deze stelling in alle duidelijkheid door het hof op die manier wordt geformuleerd; daarnaast ook omdat het voor de hand ligt het daarin neergelegde onderscheid te maken, nu gemeenten in bepaalde gevallen ook illegaal gebruik van gronden moeten tolereren, en in elk geval daartegen geen bestuursdwang kunnen toepassen.

12. Indien dit evenwel de stelling is die het hof bespreekt, is de gevolgde redenering niet begrijpelijk.

Voor de beoordeling van die stelling doet immers niet ter zake of de gemeente al dan niet gerechtigd is vrijstelling te verlenen conform art. 352 bouwverordening. Ook als vaststaat dat noch de bestemming zal worden gewijzigd, noch vrijstelling kan worden verleend, blijft de vraag overeind of in de omstandigheden van het geval bestuursdwang op zijn plaats was. De daarvoor noodzakelijke afweging van belangen moet geacht worden door de Afd. Rspr. te zijn geschied, zodat de burgerlijke rechter niet een afwijkende waardering ten grondslag kan leggen aan zijn oordeel dat het schuldelement ontbreekt. Het is echter niet duidelijk of het hof nu al dan niet tot die belangenafweging overgaat.

De motiveringsklacht uit onderdeel V treft daarom doel.

13. In verband met de gegrondbevinding van de onderdelen II en V zal vernietiging van het bestreden arrest moeten volgen. De Hoge Raad zal niet ten principale recht kunnen doen, al was het maar omdat de gemeente heeft opgeworpen dat [eiser] niet genoodzaakt was een advocaat in te schakelen omdat het gemeentelijk handelen niet een "door een leek niet meer te volgen complexiteit" zou hebben (concl.v.antw. no. 4). Dat is misschien een gewaagde bewering, nu over de gemeentelijke aanschrijving al meer dan tien jaar wordt geprocedeerd, maar zij is nog niet onderzocht.

14. De conclusie strekt derhalve tot vernietiging van het aangevallen arrest van het hof Den Bosch en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,