Hof Amsterdam, 30-06-2003, nr. 02/4293

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 5 juli 2002, ingediend door mr. A (B Belastingadviseurs te P) als gemachtigde en aangevuld bij brief van 26 augustus 2002, bij het Hof ontvangen op 23 augustus 2002.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 1 juni 2002 betreffende een aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1 april 1998 tot en met 31 december 1998 alsmede een boetebeschikking.

Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag opgelegd van ¦ 66.136 aan omzetbelasting en een boete van ¦ 16.534, overeenkomend met 25% van de verschuldigde belasting. Na bezwaar tegen de aanslag en de boetebeschikking zijn deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en primair tot vernietiging van de naheffingsaanslag en vaststelling van het bedrag aan terug te geven omzetbelasting op ¦ 49.464, subsidiair tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van ¦ 48.919 en tevens tot vernietiging van de boetebeschikking.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot ¦ 48.919 en tot vermindering van de boete tot 22,5% van de nageheven belasting.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden. Belanghebbende en de inspecteur hebben nadere stukken ingezonden bij brieven van respectievelijk 14 maart en 25 maart 2003; van deze brieven heeft de griffier kopieën aan de wederpartij gezonden die er ter zitting op heeft kunnen reageren.

De zaak is behandeld ter zitting van 31 maart 2003 tezamen met de zaak die bij het Hof is geregistreerd onder nr. 02/04293. Voor een overzicht van het verhandelde ter zitting alsmede van de aldaar verschenen personen verwijst het Hof naar het bij de uitspraak gevoegde proces-verbaal. De door partijen overgelegde pleitnota's worden tot de gedingstukken gerekend.

Belanghebbende, fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) is tot stand gekomen per 1 april 1998. Onderdeel van de fiscale eenheid is C Trading B.V. (de B.V.), welke B.V. een onderneming drijft op het gebied van groothandel in en export van, onder meer, mobiele telefoons. De B.V. handelt veelal met vaste leveranciers en vaste afnemers. Het grootste deel van de goederen van de B.V. ligt opgeslagen bij het vervoersbedrijf D Vervoer- en distributie Centrum B.V. (hierna: D) te E.

In 1998 heeft de B.V. korte tijd gehandeld met twee Belgische bedrijven: F, vertegenwoordigd door G en H Sales & Services Corporation, vertegenwoordigd door J, en met één Deens bedrijf: K, vertegenwoordigd door L. In dat kader zijn vanaf 1 april 1998 de volgende leveringen verricht:

Aan H Sales & Services Corporation

Nr. Factuurnr. Datum Goederen Factuurbedrag

980589 11-4-98 150 st.Nokia aaa ¦ 108.750

980588 11-4-98 200 st.Nokia aaa ¦ 145.000

980958 14-6-98 200 st.Nokia bbb Dm 140.000 ofwel ¦ 157.780

980982 21-6-98 475 st.Nokia bbb Dm 322.262,50 ofwel ¦ 374.502,50

981182 21-6-98 200 st.Nokia bbb Dm 139.900 ofwel ¦ 156.400

981183 9-7-98 150 st.Nokia bbb Dm 104.925 ofwel ¦ 118.255,72

Aan K

Nr. Factuurnr. Datum Goederen Factuurbedrag

980730 17-5-98 100 st. Ericsson ccc Dm 13.000 ofwel ¦ 14.646

980912 30-5-98 100 st. Ericsson ccc Dm 13.000 ofwel ¦ 14.649

In geschil is of belanghebbende terecht aanspraak maakt op toepassing van het nultarief op de hiervoor genoemde leveringen 1 tot en met 5, 9 en 10. Tevens is in geschil of terecht een boete is opgelegd. Niet meer in geschil is dat de omzetbelasting maximaal 17,5/117,5 maal de gefactureerde bedragen bedraagt zodat de aanslag in elk geval moet worden verminderd met ¦ 17.217 tot ¦ 48.919.

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting.

Ingevolge het bepaalde in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet in verbinding met onderdeel a, post 6, van de bij de Wet behorende tabel II, bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lid-staat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen.

Artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 stelt voor de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil voor zover hier van belang als voorwaarde dat de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt, dat wil zeggen dat de belastingplichtige deze overtuigend aantoont.

De onder 5.1 en 5.2 vermelde bepalingen vormen de omzetting in nationaal recht van het bepaalde in artikel 28 quater A, aanhef en onderdeel a, van de Zesde richtlijn op grond waarvan de lid-staten - onder door hen vast te stellen voorwaarden - het nultarief moeten toepassen op de leveringen van goederen die door de verkoper of de koper of voor hun rekening buiten de lidstaat, maar binnen de Gemeenschap, worden verzonden of vervoerd en die worden verricht voor een andere belastingplichtige die als zodanig optreedt in een andere lid-staat dan die van vertrek van de verzending of het vervoer van de goederen.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met de door haar overgelegde facturen, bestelformulieren, afhaalbonnen, faxberichten en betalingsbewijzen als vermeld onder 2.4. niet het van haar te verlangen bewijs heeft geleverd dat zij terecht het nultarief heeft toegepast. Uit deze bescheiden valt immers niet meer af te leiden dan dat de goederen zijn besteld door, gefactureerd aan en betaald door de Belgische respectievelijk Deense opdrachtgevers. Voor wat betreft de leveringen 1 tot en met 4 blijkt uit de stukken niet dat zij vanuit Nederland naar een andere lid-staat zijn vervoerd.

Ten aanzien van leveringen 9 en 10 staat weliswaar vast dat de desbetreffende goederen uiteindelijk naar het buitenland zijn vervoerd, doch heeft naar het oordeel van het Hof de levering aan K in Nederland plaatsgevonden, nu uit de stukken blijkt dat belanghebbende in opdracht van K de goederen bij O Air B.V. heeft (af)geleverd.

Met betrekking tot levering 5 heeft het volgende te gelden. Weliswaar staat met betrekking tot deze levering vast dat de goederen in Antwerpen zijn geweest, maar de inspecteur heeft, naar het Hof hem verstaat, betwist dat Antwerpen de eindbestemming van de goederen was, nu de goederen vanuit Antwerpen door een auto met Nederlands kenteken met onbekende bestemming verder zijn vervoerd. Tegenover deze betwisting door de inspecteur dat met betrekking tot de onder nummer 5 geleverde goederen vervoer naar België heeft plaatsgevonden (ook al zijn de goederen tijdens het vervoer op Belgisch grondgebied geweest), heeft belanghebbende het tegendeel naar het oordeel van het Hof niet waargemaakt.

Ter zitting is nog de vraag aan de orde geweest of levering 5 aangemerkt moet worden als een levering in de zin van artikel 3a van de Wet waarvoor op grond van artikel 9 van de Wet in verbinding met tabel II, onderdeel a, post 6, bij de Wet het nultarief van toepassing is. Het Hof is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat belanghebbende eigen goederen heeft vervoerd als bedoeld in dat artikel, nu de goederen reeds waren verkocht en werden vervoerd in het kader van de levering.

Belanghebbende heeft zich beroepen op het bepaalde in Mededeling 38.

In Mededeling 38 heeft de staatssecretaris van Financiën ten aanzien van zogenaamde afhaaltransacties het standpunt ingenomen dat er omstandigheden denkbaar zijn waaronder de leverancier zich ook in de situatie waarin wordt geleverd "af-fabriek" of "af-magazijn" ervan overtuigd mag weten dat de buitenlandse afnemer de goederen naar een andere lid-staat zal vervoeren. Het moet dan gaan - in aanvulling op het in de administratie al aanwezige samenstel van bescheiden en vastleggingen - om een vaste afnemer, die een schriftelijke verklaring heeft afgegeven die ten minste zal moeten bevatten de naam van de afnemer, het kenteken van het voertuig waarmee de goederen zullen worden vervoerd, het nummer van de factuur waarop de geleverde goederen zijn gespecificeerd, de plaats waarheen de afhaler de goederen zal vervoeren, alsmede de toezegging dat de afnemer bereid is aan de Belastingdienst desgevraagd nadere informatie te verstrekken omtrent de bestemming van de goederen. Deze verklaring dient te zijn ondertekend door degene die de geleverde goederen in ontvangst neemt. Vaststaat dat belanghebbende niet over dergelijke verklaringen beschikt.

In onderdeel 4.1. van Mededeling 38 heeft de staatssecretaris van Financiën tevens een standpunt ingenomen omtrent de bewijslevering bij verzending of vervoer vanwege de leverancier naar een andere lid-staat. Belanghebbende heeft gesteld dat deze passage op haar van toepassing is omdat zij "franco thuis" pleegt te leveren. Mededeling 38 somt een aantal bescheiden op die een rol kunnen spelen bij de bewijslevering van het intracommunautaire karakter van leveringen, en geeft aan dat ondernemers in wier administratie een relevante combinatie van de daar genoemde aanwijzingen en bescheiden eenduidig wijzen op een voor het buitenland bestemde levering, het nultarief kunnen toepassen. Het Hof is van oordeel dat de bescheiden waarover belanghebbende beschikt niet zijn aan te merken als een "relevante combinatie" als bedoeld in Mededeling 38, met name door het ontbreken van een verantwoording van D met betrekking tot de verzending c.q. afgifte van de goederen en van bewijs omtrent vervoer van de goederen naar de koper.

Het Hof is op grond van het vorenoverwogene van oordeel dat belanghebbende aan Mededeling 38 niet het in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen dat zij bij de litigieuze leveringen terecht het nultarief heeft toegepast, waarbij dan in het midden kan blijven of sprake is geweest van zogenaamde afhaaltransacties als bedoeld in Mededeling 38.

Uit al het vorenoverwogene volgt dat de inspecteur met betrekking tot de in geding zijnde leveringen terecht omzetbelasting verschuldigd heeft geacht naar het algemene tarief. Alsdan is tussen partijen niet in geschil dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot ¦ 48.919 aan omzetbelasting.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, wier bedrijf bestaat uit de handel in en export van artikelen zoals de onderhavige, welbewust het nultarief heeft toegepast op de onderhavige leveringen, terwijl zij zich ervan bewust was dat aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief niet werd voldaan. Er is derhalve sprake van grove schuld. De inspecteur heeft uiteindelijk geconcludeerd tot verlaging van de boete tot 22,5% van de volgens hem na te heffen belasting ten bedrage van ¦ 48.919 ofwel ¦ 11.006 in verband met de lange duur van de bezwaarprocedure. De boetebeschikking is opgelegd met dagtekening 23 december 2000 en de uitspraak van dit Hof wordt gedaan in juni 2003. De totale duur van de procedure beloopt derhalve 2 jaar en 6 maanden. Het Hof is van oordeel dat dit niet zodanig lang is dat het een verdere vermindering van de boete rechtvaardigt. Het Hof acht een boete van ¦ 11.006 in het onderhavige geval passend en geboden.

Belanghebbende heeft het Hof verzocht de inspecteur te verplichten inzage te geven in alle stukken waarover de inspecteur met betrekking tot de onderhavige buitenlandse afnemers beschikt. Niet in geschil is dat de inspecteur aan belanghebbende de informatie heeft verstrekt die betrekking heeft op de vraag of de afnemers ter zake van de onderwerpelijke leveringen intracommunautaire verwervingen hebben aangegeven. Het Hof heeft geen reden voor enig vermoeden dat de inspecteur overigens beschikt over op de zaak betrekking hebbende stukken. Nu bovendien de stellingen van de inspecteur niet op enig niet-overgelegd stuk zijn gebaseerd, ziet het Hof geen grond voor inwilliging van dit verzoek.

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de proceskosten gesteld op € 1.207,50 (2,5 punt voor proceshandelingen à € 322, met toepassing van factor 1,5 wegens het gewicht van de zaak). Wegens de samenhang tussen de onderhavige procedure en die onder nr. 02/04293 wordt daarvan in de onderhavige zaak de helft toegekend of € 603,75.

Het Hof: