Aant. 1.1 Inleiding

Bij de introductie van de Wet VPB 1969 werd de deelnemingsvrijstelling, die voorheen alleen gold voor de dividenden, uitgebreid tot de koerswinsten en de koersverliezen op de deelneming. Deze uitbreiding betekende in beginsel een verbetering van de positie van de fiscus. Die kreeg onder de werking van het besluit de koersverliezen aanstonds gepresenteerd; de winsten daarentegen bleven buiten beeld en werden zonodig omgevormd tot — vrijgesteld — dividend. De memorie van toelichting motiveert de uitbreiding door erop te wijzen dat de waardefluctuaties een afspiegeling zijn van de winsten en verliezen van het lichaam waarin wordt deelgenomen. Door de fluctuaties buiten de winstberekening te laten worden winsten en verliezen slechts éénmaal in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken.

Door de uitbreiding werd echter fiscaal van belang, wat voorheen min of meer neutraal was. Er ontstond een duidelijk verschil in fiscale gevolgen van de wijze waarop de financiering van de dochtermaatschappij gestalte wordt gegeven: door middel van aandelenkapitaal of door middel van leenkapitaal.

Financiert een moedermaatschappij haar deelneming naast aandelenkapitaal ook met een lening, en gaat het slecht met die dochter, dan zal zij van haar deelneming eerst het aandelenkapitaal en vervolgens de lening afwaarderen en het verlies op de lening ten laste van de winst brengen. Verbetert de situatie van de dochter dan zal de lening worden opgewaardeerd en de waardestijging ten gunste van de winst worden gebracht. Door nu echter de lening na de afwaardering om te zetten in aandelenkapitaal was het mogelijk een eventuele waardestijging onder de deelnemingsvrijstelling onbelast te genieten. Uit HR 25 juni 1969, nr. 16 104, BNB 1969/202 , en HR 26 april 1978, nr. 18 402, BNB 1978/140, blijkt, dat een dergelijke omzetting noch voor de dochter, noch voor de moeder inhoudt, dat ter zake winst behaald wordt.

Bij de herziening van de deelnemingsvrijstelling werd aan deze mogelijkheid een einde gemaakt. Art. 13b schreef voor dat indien een afgewaardeerde vordering werd omgezet, werd vervreemd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon of werd overgebracht naar het buitenlands deel van de onderneming, een bedrag, gelijk aan de eerdere afwaardering ten gunste van de winst dient te worden gebracht.

Bij de belastingherziening 2001 is de regeling ingrijpend gewijzigd en is art. 13ba ingevoerd, is art. 13b gewijzigd en is art. 12 ingevoerd. Art. 13b, kort gezegd, verplicht tot fictieve winstneming bij de schuldeiser indien een afgewaardeerde groepslening met een buitenlandse schuldenaar wordt vervreemd aan een buitenlands lichaam of overgebracht naar een buitenlandse vaste inrichting.

Mede naar aanleiding van kritiek uit de praktijk is op 24 december 2003 een wetsvoorstel ingediend, waarin is voorgesteld art. 12 te laten vervallen en art. 13b, 13ba en 13bb te wijzigen, teneinde een sluitende regeling voor de behandeling van afgewaardeerde vorderingen tot stand te brengen. Dit wetsvoorstel is bij wet van 1 december 2005, houdende wijziging van enkele belastingwetten in verband met een herziening van de behandeling van de omzetting en kwijtschelding van afgewaardeerde vorderingen en een aanpassing van de regeling voor afwaarderingsverliezen van deelnemingen, Stb. 2005, 613 (Kamerstukken II 2004/05, 29 686), op 9 december 2005 in werking getreden.

Enkele van de wijzigingen die in art. 13b Wet VPB 1969 zijn aangebracht , staan in principe los van het vervallen van art. 12 Wet VPB 1969. Zo is art. 13b Wet VPB 1969 van toepassing op gevallen waarin een vordering is afgewaardeerd ten laste van de winst van een ander verbonden lichaam dan het lichaam dat de deelneming houdt en is de situatie waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam middellijk een belang houdt in de schuldenaar van de afgewaardeerde vordering ook onder de reikwijdte van art. 13b Wet VPB 1969 gebracht. Voorts is de werking van art. 13b Wet VPB 1969 ingeperkt in de zin dat art. 13b Wet VPB 1969 alleen van toepassing is indien er sprake is van verbondenheid met de schuldeiser. In het geval dat alleen sprake is van verbondenheid met de schuldenaar mist art. 13b Wet VPB 1969 derhalve voortaan toepassing.

Bij wet van 30 november 2006, houdende wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota 'Werken aan winst' (Wet werken aan winst), Stb. 2006, 631 zijn een paar kleine wijzigingen in art. 13b Wet VPB 1969 aangebracht. Genoemde wet heeft tot doel het fiscale regime — als belangrijk element van het vestigingsklimaat — te verbeteren. Daarnaast beoogt de wet van 30 november 2006 een aantal mogelijke strijdigheden met het Europese recht weg te nemen. Een voorbeeld hiervan is het vervallen van art. 13b, derde lid, Wet VPB 1969.

In de aantekeningen zal aandacht besteed worden aan het ontstaan van art. 13b ( aant. 1.2), literatuur (aant. 1.3), doel en strekking (aant. 1.4), afgewaardeerde vordering (aant. 2), vervreemding van de afgewaardeerde vordering en overbrenging naar een buitenlandse vaste inrichting (aant. 3), vervreemding van (een deel van) de onderneming (aant. 4) en de uitbreiding van de reikwijdte van art. 13b tot met name middellijke situaties (aant. 5).

De aantekeningen op art. 13b zoals dat gold voor 1 januari 2001 zijn opgenomen bij art. 13b (tekst tot 2001); de aantekeningen op art. 13b zoals dat gold tot 9 december 2005 bij art. 13b (tekst van 1 januari 2001 tot 9 december 2005).

Een overzicht van de wijzigingen per 9 december 2005 en de bij wet van 30 november 2006 aangebrachte wijzigingen is opgenomen in aant. 1.20.