HR, 23-06-1971, nr. 16 561

Rolnr. 16.561

Zt. 16 jan. 1998

Mr Strikwerda

conclusie inzake

[eiser]

tegen

1. de vereniging BUMA

2. de stichting STEMRA

Edelhoogachtbaar College,

1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (vgl. r.o. 3.3 van het bestreden arrest van het Hof, waar wordt verwezen naar r.o. 1 sub a t/m d en naar de tweede alinea van r.o. 1 sub e van het vonnis van de Rechtbank) .

(i) Eiser tot cassatie, [eiser], heeft de tekst geschreven van het lied "Waarheen, waarvoor", dat eind 1970/begin 1971 op grammofoonplaat is verschenen in de uitvoering van de zangeres Mieke Telkamp.

(ii) [eiser] is lid van verweerster in cassatie sub 1, BUMA, en aangesloten bij verweerster in cassatie sub 2, STEMRA, die beide de belangen van [eiser] bij voormeld auteursrecht dienen te behartigen door middel van het incasseren van gelden bij openbaarmaking en mechanische reproductie van werken van [eiser].

(iii) Op de relatie tussen partijen zijn de exploitatiereglementen van BUMA respectievelijk STEMRA van toepassing, waarvan art. 3 als volgt luidt:

"BUMA (STEMRA) heeft het recht, al dan niet op verzoek van de deelnemer, in bepaalde landen of bepaalde gevallen de exploitatie en handhaving niet te verrichten of te doen verrichten. BUMA (STEMRA) zal dit aan de desbetreffende deelnemer tijdig en schriftelijk gemotiveerd mededelen, waarna deze het recht verkrijgt in bedoelde gevallen het muziekauteursrecht zelf te exploiteren en te handhaven of te doen exploiteren of handhaven. "

(iv) Voor het bij begrafenis- en crematieplechtigheden ten gehore brengen van het lied "Waarheen, waarvoor", gezongen door Mieke Telkamp - hetgeen volgens [eiser] gedurende een groot - aantal jaren meermalen per dag gebeurt - wordt door BUMA/STEMRA geen auteursrechtelijke vergoeding geïncasseerd ten behoeve van [eiser].

(v) [eiser] heeft - naar hij zelf stelt vanaf 1980, doch volgens BUMA/STEMRA pas vanaf 1984 - gesprekken gevoerd met BUMA/STEMRA en een advocaat ingeschakeld, om BUMA/STEMRA te bewegen tot het heffen van auteursrechten op "Waarheen, waarvoor" bij gebruik tijdens uitvaartdiensten. Deze inspanningen hebben geresulteerd in een brief van 29 januari 1985, waarin BUMA/STEMRA aan de toenmalige raadsvrouw van [eiser] onder meer het volgende heeft geschreven:

"Om Buma moverende redenen van policy heeft Buma nog nooit voor begrafenissen en/of crematies geïncasseerd. Buma zou dat uiteraard kunnen doen, maar acht het vooralsnog juister die incasso achterwege te laten."

2. Het gaat in de onderhavige procedure, waarin [eiser] vordert dat BUMA en STEMRA worden veroordeeld tot vergoeding van de door hem geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, wegens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [eiser] uit het exploitatiecontract, om de uitleg van het hiervoor aangehaalde art. 3 van de exploitatiereglementen en met name om de betekenis van de term "tijdig" in de tweede volzin van dat artikel.

3. [eiser] neemt het standpunt in dat een beroep op het artikel dient plaats te hebben op het moment dat voor het eerst incasso-activiteiten kunnen worden verricht zodat - in theorie - de deelnemer nog de mogelijkheid heeft om zelf de exploitatie en handhaving van zijn auteursrecht ter hand te nemen. [eiser] is dan ook van oordeel dat BUMA en STEMRA zich niet achter art. 3 van de exploitatiereglementen kunnen verschuilen, aangezien de genoemde brief van 29 januari 1985 werd geschreven toen het lied al veertien jaar op de markt was en in ieder geval niet als een tijdig beroep op dat artikel kan worden beschouwd.

4. BUMA en STEMRA stellen zich op het standpunt dat zij ingevolge art. 3 van de exploitatiereglementen de beleidsvrijheid hebben om van incasso af te zien en dat zij zich door middel van de voormelde brief van 29 januari 1985 ten opzichte van [eiser] tijdig en regelmatig op het voorbehoud van art. 3 hebben beroepen. Naar het oordeel van BUMA en STEMRA heeft de term "tijdig" als bedoeld in dat artikel betrekking op de termijn welke BUMA en STEMRA in acht hebben te nemen bij het reageren op een klacht van een deelnemer over het afzien door BUMA en STEMRA van incasso. BUMA en STEMRA stellen zich daarom op het standpunt dat, nu direct nadat [eiser] door zijn advocaat met hen contact had laten opnemen de brief van 29 januari 1985 is verzonden, dat niet anders dan tijdig kan heten.

5. Zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep is [eiser] in het ongelijk gesteld.

6. In zijn bestreden arrest heeft het Hof vooropgesteld dat het ten gehore brengen van muziek tijdens uitvaartplechtigheden in beginsel een openbaarmaking in de zin van art. 12 van de Auteurswet 1912 is (r.o. 4.5), zodat BUMA en STEMRA op grond van het exploitatiecontract met [eiser] in beginsel verplicht zijn de aan [eiser] ter zake van dat ten gehore brengen toekomende vergoeding te innen (r.o. 4.6). Wat de uitleg van art. 3 van de exploitatiereglementen betreft, oordeelde het Hof dat BUMA en STEMRA zich terecht op het standpunt stellen dat zij zich met de brief van 29 januari 1985 ten opzichte van [eiser] hebben beroepen op het voorbehoud van art. 3 van de exploitatiereglementen. Het Hof overwoog onder meer (r.o. 4.11):

"De stelling van [eiser] dat de brief daartoe niet kan dienen omdat zij niet tijdig is verzonden aangezien het bewuste lied in 1985 al veertien jaar op de markt was, berust op de misvatting dat een beroep op artikel 3 ten aanzien van een bepaald werk aan iedere exploitatie van dat werk vooraf zou moeten gaan. Zulks valt in redelijkheid uit genoemd artikel 3 niet af te leiden. Ook in het betoog dat de brief onduidelijk en ongemotiveerd is, kan het hof [eiser] niet volgen. Buma laat weten dat zij bewust, om haar moverende redenen van policy, de incasso van de auteursrechten bij uitvaartplechtigheden achterwege laat. Zij wijst er daarbij op (dat) zij die incasso op zichzelf wel mogelijk acht, maar dat zij het vooralsnog juister oordeelt om die incasso achterwege te laten. Aldus laat de brief aan duidelijkheid omtrent het standpunt van Buma niets te wensen over. "

7. [eiser] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel, dat door BUMA en STEMRA is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep.

8. Het middel keert zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het Hof dat in redelijkheid uit art. 3 van de exploitatiereglementen niet valt af te leiden dat een beroep op dat artikel ten aanzien van een bepaald werk aan iedere vorm van exploitatie van dat werk vooraf zou moeten gaan. Onderdeel 1 van het middel acht deze interpretatie van art. 3, in ieder geval zonder nadere motivering, niet goed begrijpelijk. Onderdeel 2 betoogt dat het Hof bij zijn uitleg de Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 nt. CJHB) heeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van de stellingen van [eiser] over de betekenis die hij bij het sluiten van het exploitatiecontract aan art. 3 mocht toekennen. Onderdeel 4 tenslotte, borduurt voort op onderdeel 1 en voert aan dat in elk geval niet begrijpelijk is waarom het Hof de vordering van [eiser] ook over de periode eind 1970/ begin 1971 tot de datum van de meergenoemde brief van BUMA/STEMRA, althans tot het moment waarop [eiser] met BUMA en STEMRA gesprekken is gaan voeren en een advocaat heeft ingeschakeld, niet toewijsbaar heeft geoordeeld.

9. Ik begin met onderdeel 2: het Hof zou de Haviltex-maatstaf hebben miskend, althans zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd in het licht van de stellingen van [eiser].

10. Nu partijen van mening verschilden over de uitleg van art. 3 van de exploitatiereglementen, had het Hof te onderzoeken welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat artikel mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, de Haviltex-maatstaf.

11. Het Hof heeft met betrekking tot de vraag wat de betekenis is van de tweede zin van art. 3 van de exploitatiereglementen en - meer bepaald - van de daarin voorkomende term "tijdig" niet méér overwogen dan dat "in redelijkheid" uit dat artikel niet valt af te leiden dat een beroep op dat artikel ten aanzien van een bepaald werk aan iedere vorm van exploitatie van dat werk vooraf zou moeten gaan. Welke gedachtengang van het Hof schuil gaat achter de woorden "in redelijkheid" is mij niet duidelijk geworden.

12. Met name is duister waarom naar de opvatting van het Hof niet opgaat het betoog van [eiser] dat hij bij het sluiten van het exploitatiecontract ervan mocht uitgaan dat daadwerkelijk tot exploitatie en handhaving door BUMA en STEMRA zou worden overgegaan en dat zulks slechts anders zou zijn, indien dat "tijdig", dat wil zeggen zodra incasso-activiteiten kunnen worden ontplooid doch BUMA en STEMRA daarvan afzien, aan hem zou zijn medegedeeld. In aanmerking genomen dat de deelnemer volgens de tweede zin van art. 3 van de exploitatiereglementen het recht om zijn auteursrechten zelf te exploiteren en te handhaven pas verkrijgt, nadat hem door BUMA en STEMRA de bedoelde mededeling is gedaan, is zonder nadere motivering, welke in het bestreden arrest ontbreekt, niet goed begrijpelijk waarom naar 's Hofs oordeel de betekenis die [eiser] stelt in de gegeven omstandigheden aan art. 3 te hebben mogen toekennen, niet kan worden aanvaard.

13. Dit klemt te meer nu het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat het ten gehore brengen van een lied tijdens een uitvaartplechtigheid is te beschouwen als een openbaarmaking in de zin van art. 12 van de Auteurswet 1912 en dat [eiser] zich dan ook terecht op het standpunt stelt dat BUMA en STEMRA in beginsel verplicht zijn om de auteursrechten van het lied "Waarheen, waarvoor" ook bij uitvaartplechtigheden namens hem te exploiteren en te handhaven. Uitgaande van dit oordeel is zonder nadere motivering niet goed begrijpelijk waarom [eiser] art. 3 niet zó heeft mogen opvatten dat BUMA en STEMRA gehouden zijn, wanneer zij besluiten gebruik te maken van het voorbehoud ten aanzien van de nakoming van de op hen rustende exploitatieplicht, [eiser] daarvan tijdig mededeling doen, zodat deze tijdig zijn maatregelen kan treffen om, desgewenst, zelf zijn auteursrecht te exploiteren.

14. Ik acht daarom onderdeel 2, zo al niet in zijn rechtsklacht, dan in zijn motiveringsklacht, gegrond.

15. Als onderdeel 2 doel treft, behoeven onderdeel 1 en onderdeel 4 verder geen bespreking.

16. Onderdeel 3 klaagt over de verwerping door het Hof van de stelling van [eiser] dat hij niet heeft begrepen en ook niet heeft behoeven te begrijpen dat in de brief van 29 januari 1985 een (definitieve) mededeling in de zin van art. 3 van de exploitatiereglementen werd gedaan.

17. De klacht is niet aannemelijk. Het oordeel van het Hof dat de brief aan duidelijkheid omtrent het standpunt van BUMA niets te wensen overlaat is geenszins onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. De door [eiser] aangevoerde stellingen zijn door het Hof niet buiten beschouwing gelaten, maar verworpen.

18. Onderdeel 5, dat kennelijk wil betogen dat het Hof in ieder geval de vordering jegens STEMRA had moeten toewijzen omdat de meergenoemde brief van 29 januari 1985 slechts is geschreven namens BUMA, is evenmin gegrond. Het Hof heeft kennelijk en begrijpelijk BUMA en STEMRA, die zich steeds als twee-eenheid voor en tijdens deze procedure hebben gepresenteerd, over één kam geschoren en dus aangenomen dat BUMA in de bewuste brief tevens het standpunt van STEMRA vertolkte en dat [eiser] dat ook heeft moeten en kunnen begrijpen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,