HR, 08-10-1997, nr. 31 565

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Ge rechtshof te 's-Gravenhage van 12 september 1995 betreffende de aan X te Z opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting over het jaar 1988.

1. Aanslag, navorderingsaanslag en geding voor het Hof Aan belanghebbende is aanvankelijk voor het jaar 1988 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 225.266,--. Vervolgens is hem over dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 332.652,--. Belanghebbende is van de navorderingsaanslag in beroep gekomen bij het Hof, dat deze aanslag heeft vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit ar rest gehecht.

2. Geding in cassatie De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest ge hecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Advocaat-Generaal Van den Berge heeft op 26 september 1996 geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak en verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. Belanghebbende was tot 1 februari 1988 houder van 200 certificaten van aandelen in A B.V., een fiscale beleggingsinstelling, waarvan de aandelen werden gehouden door de Stichting B (hierna: de Stichting). A B.V. belegde sinds haar oprichting haar vermogen in rentespaarbrieven, welke zij fiscaal steeds op de kostprijs of lagere beurswaarde bleef waarderen. In 1987 werden de rentespaarbrieven ver kocht en werd de opbrengst herbelegd. Als gevolg van deze verkoop behaalde A B.V. in 1987 een aanzienlijke fiscale winst. Blijkens de door de accountant goedgekeurde jaarrekening diende A B.V. in verband met de aan haar status als fiscale beleggingsinstelling verbonden uitdelingsverplichting van deze winst uiterlijk in augustus 1988 aan haar aandeelhouders ƒ 17.037.874,-- ter beschikking te stellen. Op 14 januari 1988 zijn op een algemene vergadering van de certificaathouders en de bestuurders van de Stichting de jaarrekening van A B.V. en van de Stichting ongewijzigd vastgesteld. Op 1 februari 1988 zijn alle (gecertificeerde) aandelen verkocht aan een bankinstelling. De koopsom werd bepaald op de intrinsieke waarde van de onderneming, verminderd met 1,5%. Ver hoging of verlaging van de intrinsieke waarde per 1 februari 1988 zou tot aanpassing van de koopsom lei den. Bij deze verkoop garandeerde de bank dat zij vóór 1 september 1988 aan de uitdelingsverplichting van A B.V., welke voorlopig werd gesteld op ƒ 17.004.874,-- , zou voldoen. Op 10 augustus 1988 besloot de algemene vergadering van aandeelhouders van A B.V. tot uitkering van een dividend groot ƒ 17.037.874,--, welk dividend per 22 augustus 1988 betaalbaar werd gesteld. De Inspecteur heeft, onder aftrek van de door de bank bij de aankoop in rekening gebrachte korting van 1,5%, een evenredig deel van dit dividend aangemerkt als door belanghebbende te zijn genoten uit de eerder door hem gehouden certificaten. Op dit dividend heeft de navorderingsaanslag betrekking. 3.2. Het Hof heeft de vraag of in de gegeven situatie sprake is van bij belanghebbende belastbaar dividend ontkennend beantwoord. Daarbij heeft het Hof als regel vooropgesteld dat indien een aandeel in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid wordt verkocht voordat de vaststelling van het dividend door de algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden, de door de verkoop gerealiseerde dividendverwachting in het algemeen geen belastbare inkomsten oplevert. Dit uitgangspunt is juist, en het middel bestrijdt dat ook niet. Het richt zich tegen de daarop volgende oordelen van het Hof, welke erop neerkomen dat de vastgestelde feiten en omstandigheden geen aanleiding geven in het onderhavige geval een uitzondering op deze regel te maken. 3.3. Het middel slaagt. De onder 3.1 vermelde feiten en omstandigheden laten geen andere gevolg trekking toe dan dat - na de vaststelling van de jaarrekening op 14 januari 1988 - de certificaathouders van A B.V. bij en door de verkoop van de (gecertificeerde) aandelen zozeer zekerheid hadden dat over het jaar 1987 door A B.V. ten minste een bedrag van ƒ 17.037.874,-- aan dividend zou worden uitgekeerd, dat de verkoop van de aandelen op één lijn moet worden gesteld met het geval dat de verkoop zou hebben plaatsgehad na formele vaststelling van het dividend door de algemene vergadering van aandeelhouders. In de koopovereenkomst is immers een beding opgenomen waarbij de bank zich tot het doen uitkeren van dit dividend verplichtte, en ook los van dit beding had de bank, naar de Stichting en de certificaathouders moeten hebben begrepen, er alle belang bij dat de uitdelingsverplichting die door de vaststelling van de jaarrekening was komen vast te staan, zou worden nagekomen, opdat niet alsnog om die reden over 1987 vennootschapsbelasting zou moeten worden voldaan. Onder deze omstandigheden kon in redelijkheid geen twijfel erover bestaan dat de omvang van het uit te keren dividend ten minste gelijk zou zijn aan het dividend dat na de vaststelling van de jaarrekening moest worden uitgekeerd, wilde de status van fiscale beleggingsinstelling niet met ingang van 1987 verloren gaan. In de verkoopprijs van de certificaten was dan ook de voor het toekomstige dividend bedongen ver koopprijs als een duidelijk te onderkennen en te berekenen deel begrepen.

4.Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof behoudens de beslissing omtrent het griffierecht en handhaaft de navorderingsaanslag.

Dit arrest is op 8 oktober 1997 vastgesteld door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Zuurmond, Fleers, Pos en Beukenhorst, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Boorsma en op die datum in het openbaar uitgesproken.Nr. 31.565 Mr Van den Berge

Derde Kamer B Conclusie inzake:

Inkomstenbelasting 1988 de staatssecretaris van Financiën

Parket, 26 september 1996 tegen:

X

Edelhoogachtbaar College,

1.Inleiding

1.1.Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te 's-Gravenhage (nader: het Hof) van 12 september 1995 nummer 94/0735. Het beroep is tijdig en op de juiste wijze ingesteld door de staatssecretaris van Financiën (nader: de Staatssecretaris).

1.2.De belanghebbende was houder van 200 certificaten van aandelen in A B.V. (hierna: de BV), een fiscale beleggingsinstelling in de zin van art. 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1987-1988; hierna: Wet Vpb. 1969). De BV belegde haar vermogen in rentespaarbrieven, die werden gewaardeerd op kostprijs of lagere beurswaarde. De lopende rente werd niet geactiveerd. In de loop van 1987 zijn de rentespaarbrieven met winst verkocht. Een dergelijke winst wordt bij een fiscale beleggingsinstelling niet belast, mits de instelling de winst binnen een bepaalde periode uitkeert aan de aandeelhouders (de zgn. uitdelings of doorstootverplichting, zie par 3.1.). Volgens de op 14 januari 1988 door de vergadering van aandelhouders vastgestelde jaarrekening van de BV over 1987 bedroeg de uit te delen winst ƒ 17.037.874,-.

1.3.Op 1 februari 1988 zijn alle aandelen in de BV door de enig aandeelhoudster, de Stichting B, verkocht aan een bank voor een bedrag gelijk aan de intrinsieke waarde per die datum min een `discount' van 1,5%. De intrinsieke waarde werd voorlopig afgeleid uit een per 1 februari 1988 opgemaakte voorlopige balans. Op deze balans was aan de passiefzijde onder het eigen vermogen een bedrag van ƒ 17.037.874,- opgenomen als 'resultaat voorgaande jaren'. Er was geen latentie opgenomen ter zake van vennootschapsbelasting die de BV verschuldigd zou worden als zij de winst niet tijdig zou uitkeren. In de koopovereenkomst zelf was de uitdelingsverplichting door partijen voorlopig bepaald op

ƒ 17.004.874,-, maar dat bedrag kon naar boven worden bijgesteld als die verplichting hoger zou blijken te zijn. De bank garandeerde dat de uitdelingsverplichting zou worden nagekomen. De opbrengst van de transactie kwam ten goede aan de certificaathouders. Op 10 augustus 1988 heeft de aandeelhoudersvergadering besloten tot uitkering van een dividend over 1987 van ƒ 17.037.874,-.

1.4.In geschil is of een deel van het door de belanghebbende ontvangen bedrag kan worden beschouwd als een op grond van art. 31 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) belastbare bate. Dat is volgens het Hof niet het geval. De Staatssecretaris bestrijdt dat oordeel met één middel van cassatie, dat twee klachten bevat. De belanghebbende heeft de klachten in een vertoogschrift bestreden.

1.5.Onder nr. 32.019 is bij Uw Raad een beroep aanhangig tegen een uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam van 10 januari 1996, nr. 93/5493, inzake de vraag of de verkoopwinst voor een certificaathoudende besloten vennootschap onder de deelnemingsvrijstelling [art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969)] valt. De zaak betreft wel dezelfde transactie, maar de aangevoerde en vastgestelde feiten zijn niet geheel dezelfde als in deze zaak.

2.Winst, dividend en uitkering

2.1.Civielrechtelijk wordt onder jaarrekening verstaan: de balans en de winst- en verliesrekening met de toelichting (art. 2:361, lid 1, BW). De winst komt aan de aandeelhouders ten goede, voor zover statutair niet anders is bepaald. Winstuitkering geschiedt in beginsel naar evenredigheid met de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen, na vaststelling door de aandeelhoudersvergadering van de betreffende jaarrekening (art. 2:105, leden 1, 3 en 6, en art. 2:216, leden 1, 3 en 6, BW).

2.2.Met deze vaststelling staat de winst vast. Gelijktijdig ontstaat een vordering van de aandeelhouders tot dividenduitkering, tenzij volgens de statuten over de winstbestemming een apart besluit moet worden genomen. Dat laatste was ook hier het geval. De dividendvaststelling en de daaruit voortvloeiende vordering van de aandeelhouders berusten dan op dat opvolgende besluit.

2.3. Een aanspraak op nog niet vastgesteld dividend kan worden gezien als een recht op een toekomstige bate, dat als een toekomstig goed bij voorbaat kan worden geleverd (art. 3: 97 BW).

3.Dividenduitkering door beleggingsinstellingen

3.1.Eén van de voorwaarden waaronder beleggingsinstellingen het nul-tarief van art. 9 Besluit beleggingsinstellingen (BBI; tekst 1987-1988) deelachtig worden, is nakoming van de verplichting om het op de voet van art. 2 BBI bepaalde gedeelte van de winst niet later dan in de achtste maand na afloop van het boekjaar ter beschikking te stellen van de aandeelhouders (art. 28, lid 2, onder b, Wet Vpb 1969).

3.2.De jaarlijkse winstbepaling van de beleggingsinstelling heeft in feite ten doel de omvang van deze doorstootverplichting vast te stellen. Daar gaat een bepaalde berekening aan vooraf , maar het lot van de uitkomst staat, wil de vennootschap de status van beleggingsinstelling behouden, vast. In zoverre bestaat in fiscaal opzicht geen vrijheid tot winstbestemming en is het tijdvak voor betaalbaarstelling beperkt, ongeacht wat daarover statutair mocht zijn bepaald. Overigens worden aan de wijze van winstvaststelling en -uitdeling door een beleggingsinstelling in de fiscale wetgeving geen bijzondere eisen gesteld.

3.3.Indien niet aan de doorstootverplichting wordt voldaan, verliest de vennootschap de status van beleggingsinstelling met ingang van het jaar waarop de voor uitdeling beschikbare winst betrekking heeft (art. 10, lid 3, BBI). Dit heeft tot gevolg dat de met de status samenhangende reserves vrijvallen en tot de - naar het normale Vpb-tarief belaste - winst van dat jaar worden gerekend.

4.Vervanging van inkomsten, algemeen.

4.1. Ingevolge art. 31, lid 1 Wet IB 1964 behoort

"tot de inkomsten (...) mede hetgeen genoten wordt ter vervanging van (...) te derven inkomsten."

De bepaling is ontleend aan art. 36, lid 1 Besluit op de Inkomstenbelasting 1941. § 41 van de Toelichting en Leidraad bij het Besluit op de inkomstenbelasting 1941 hield in:

"Hoewel in het algemeen de inkomsten eerst als verworven worden beschouwd, wanneer zij tot rijpheid zijn gekomen, zoodat zij tijdens het rijpingsproces worden genegeerd, zou het niet juist zijn, aan dezen stelregel vast te houden in gevallen, waarin de belastingplichtige rijpende inkomsten realiseert bij het prijsgeven van de bron dier inkomsten, dan wel door het afzonderlijk vervreemden van een loopenden termijn van inkomsten uit vermogen. (...) Het consequent vasthouden aan den algemeenen stelregel ook in deze gevallen, zou het menigmaal den belastingplichtige in de hand geven, zijn inkomen aanmerkelijk te verkleinen, zij het dan ook dat, ingeval de bron van het inkomen als zoodanig overgaat op een ander, de inkomst, eenmaal gerijpt zijnde, doorgaans bij dien ander zou worden belast. Dit laatste zou echter niet geschieden, indien (...) datgene, wat voor den (vervreemder) een inkomst zou worden bij den verkrijger slechts een onderdeel van zijn winst zou zijn tot het bedrag, dat na de verkrijging is aangegroeid. (...) [I]ndien iemand een opbrengstgevend vermogensbestanddeel vervreemdt, zal de koopsom in het algemeen kunnen worden gesplitst in een bedrag, dat betaald wordt voor den loopenden termijn van inkomsten en een bedrag, dat betaald wordt voor de bron van inkomen zelve. In de laatstbedoelde waarde is uiteraard ook begrepen de contante waarde van alle verdere opbrengsten, doch deze waarde kan men niet reeds van te voren voor de inkomstenbelasting in beschouwing nemen, zonder de onderscheiding tusschen bron en opbrengst geheel en al prijs te geven. Bij verkoop van aandelen in naamlooze vennootschappen kan zelfs niet eens een loopende termijn van inkomsten onderkend worden. Slechts bij afzonderlijke vervreemding van dividendbewijzen is het anders; dan wordt het loopende inkomen kunstmatig van de bron gescheiden. Voor dit bijzondere geval kan het in art. 36 neergelegde beginsel ook worden toegepast met betrekking tot opbrengst van aandeelen (...)."

4.2. Art. 30, lid 3 Besluit IB 1941 (oorspronkelijke tekst) verklaarde nog eens nadrukkelijk dat art. 36 Besluit IB 1941 ook gold

"Bij vervreemding van een goed met inbegrip van de loopende huur- en pachtvordering (...)."

Voor verkoop van obligaties e.d. ontbrak in het Besluit IB 1941 een dergelijke specifieke bepaling, maar werd gelet op de zojuist geciteerde tekst uit de Leidraad het zelfde aangenomen. Zie thans voor die gevallen art. 27, lid 1, Wet IB 1964. De regelingen sluiten aan bij de praktijk om de lopende termijnen van huur, pacht en rente bij verkoop van onroerende zaken en obligaties e.d. apart te verrekenen. Zij gelden ook als partijen een aparte verrekening van lopende inkomsten achterwege hebben gelaten en de compensatie voor de prijsgegeven lopende inkomsten is verwerkt in de verkoopprijs.

5.Vervanging van inkomsten, dividend.

5.1. Ten aanzien van aandelen kan niet worden gesproken van een lopende termijn van inkomsten, omdat het in een boekjaar behaalde resultaat eerst na afloop daarvan kan worden vastgesteld. Na de vaststelling van het resultaat over dat boekjaar kan eerder een vergelijking met een termijn van 'gerijpte' huur of rente worden getrokken. Echter: als de aandeelhoudersvergadering nog vrij is in de bestemming van de winst staat nog niet vast of de aandeelhouder zijn aanspraak op een deel van die winst omgezet zal zien in dividend of dat hij die aanspraak (in geval van reservering) slechts terug zal vinden in de waarde van zijn aandeel .

5.2.HR 27 december 1956 nr. 12 976, BNB 1957/56 m.nt. J. Hollander constateerde

"dat, indien een aandeel, waarop het dividend nog niet is gedeclareerd, met de daarbij behorende dividendbewijzen wordt verkocht, naar het stelsel van het Besluit (IB 1941) de door den verkoop gerealiseerde dividendverwachting in het algemeen geen inkomen vormt."

Een uitzondering werd gemaakt voor gevallen van 'bond-

washing' , aangezien die situatie op een lijn kon worden gesteld met de in de Leidraad bedoelde verkoop van een afzonderlijk dividendbewijs.

5.3. HR 16 januari 1957 BNB 1957/56 m.nt. Hollander stelde aan verkoop van een afzonderlijk dividendbewijs ook gelijk de verkoop van een aandeel inclusief het vastgestelde (maar nog niet uitbetaalde) dividend, overwegend:

"dat door de vaststelling van dividend door de algemeene vergadering van aandeelhouders (...) de aandeelhouders tot het bedrag van het vastgestelde dividend een vordering op de (...) vennootschap verkrijgen; (...) dat (...) het mede-vervreemde op dat dividend betrekking hebbende dividendbewijs een zelfstandig en van het aandeel los te denken vorderingsrecht vertegenwoordigt en de tegenwaarde daarvan in den voor aandeel èn dividendbewijs bedongen verkoopprijs als een duidelijk te onderkennen en te berekenen deel is begrepen".

5.4. Bij het eerste deel van dit citaat sluit ook aan dat de vennootschap ter zake van het nog niet vastgestelde dividend geen passiefpost mag opvoeren en dat een moedervennootschap het nog niet vastgestelde dividend van een dochtervennootschap over het zojuist verstreken boekjaar niet als een actief mag opnemen op haar eindbalans over dat jaar .

5.5. HR 14 maart 1979, met conclusie van A-G Van Soest, BNB 1979/167, m.nt. H.J. Hofstra bracht een uitzondering aan op de in HR 27 december 1956 nr. 12 976, BNB 1957/56 gegeven regel voor het geval de dividendaanspraak bij de verkoop van de aandelen

"met name wat betreft de omvang daarvan (...) reeds zozeer vastst(aat), dat de verkoop (....) op één lijn dien(t) te worden gesteld met het geval dat de verkoop zou hebben plaatsgehad nadat de algemene vergadering van aandeelhouders de winst- en verliesrekening had vastgesteld."

In dezelfde zin HR 15 juli 1988 met conclusie van A-G Van Soest, BNB 1988/318, met nt. Hofstra . In beide gevallen volgde de omvang van het (primaire) dividend uit de statuten en stond vast dat de behaalde winst de uitkering toeliet. Weliswaar zouden de aandeelhouders eerst door de vaststelling van de winst- en verliesrekening een vordering op de vennootschap verwerven, maar die vaststelling was niet meer dan een formaliteit.

5.6. De in BNB 1979/167 en 1988/318 aangebrachte gelijkstel-

ling van materieel vaststaande aanspraken aan formeel vastgestelde rechten is uiteraard niet aanvaardbaar voor wie zich, met Van Dijck , op het standpunt stelt dat een aanspraak op toekomstig dividend, zo lang het dividend niet is vastgesteld, een onzelfstandig onderdeel van het geheel van aandeelhoudersrechten is. Die opvatting impliceert dat ook de tegenprestatie bij vervreemding niet mag worden gesplitst.

5.7. Kritiek had ook Hofstra, die betoogde dat de aangebrachte uitzondering niet werd gemotiveerd. Het lijkt mij dat de argumenten voor de uitzondering kunnen worden gevonden in de hiervoor onder 4.1. geciteerde passage uit de Leidraad. Daarin wordt als regel vooropgesteld dat bij vervreemding van een opbrengst gevende bron van inkomsten een bedrag zal worden ontvangen voor de lopende (termijn van) inkomsten. Ten aanzien van aandelen kon die regel volgens de Leidraad niet worden toegepast, omdat bij aandelen geen lopende termijn van inkomsten kon worden onderkend. Dat is - zie 5.1. - in de regel inderdaad het geval. In de gevallen waarin, ook bij aandelen, wel een concrete aanspraak op een toekomstige bate kan worden onderkend, vervalt de noodzaak voor een afwijkende behandeling en kan worden teruggekeerd tot de hoofdregel. In die gevallen kan hetgeen bij verkoop van het aandeel wordt genoten ter vervanging van de aanspraak op de toekomstige bate worden belast.

5.8. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, 16 juli 1992 nr.

4279/88, Infobulletin 92/606 paste de nieuwe rechtspraak toe in een geval waarin de algemene vergadering van aandeelhouders ten behoeve van de koper - die de aandelen inclusief het nog vast te stellen dividend over het verstreken boekjaar wilde kopen - had verklaard dat het dividend niet lager zou worden gesteld dan 40 % .

5.9. Tijdens de parlementaire behandeling van het ontwerp dat leidde tot de Wet van 21 juni 1990, Stb. 1990, 331 (wijziging van de vennootschapsbelasting-regime voor beleggingsinstellingen) kwam het geval ter sprake van een beleggingsinstelling die haar herbeleggingsreserve toevoegt aan haar winst waarna haar (particuliere) aandeelhouders hun aandelen verkopen aan een ondernemer die, nadat aan de doorstootverplichting is voldaan, de dividenduitkering afboekt als meegekocht dividend. De toenmalige staatssecretaris stelde zich onder verwijzing naar HR 15 juli 1988, BNB 1988/318 op het standpunt dat in een dergelijk geval

"ten tijde van de verkoop de omvang van het uit te keren dividend (voor zover bestaande uit de winst van de beleggingsinstelling, de herbeleggingsreserve en de afrondingsreserve) door de doorstootverplichting zozeer vaststaat dat die verkoop in zoverre op één lijn moet worden gesteld met verkoop na vaststelling van de winst- en verliesrekening door de algemene vergadering van aandeelhouders."

In dezelfde zin Bruins Slot , Mobach/De Vries/Sillevis en Dijstelbloem . In andere zin Bos , De Haan/

Cancrien , Blokland en Van Dijck .

5.10. HR 15 maart 1995, BNB 1995/159, m.nt. R.E.C.M. Niessen betrof de verkoop op 24 augustus 1988 van de aandelen in een B.V.-beleggingsinstelling. De koopsom bestond uit een bedrag voor het eigen vermogen (ƒ 572.840,-) vermeerderd met bedragen voor dividend over 1987 (ƒ 31 600,-) en 1988 (ƒ 13.800,-) minus een discount. Daags na de koop stelde de aandeelhoudersvergadering de winst- en verliesrekening over 1987 vast waarin de herbeleggingsreserve aan het resultaat over 1987 was toegevoegd. In dezelfde vergadering werd besloten tot uitkering van een dividend over 1987 en 1988 van in totaal ƒ 480.366,-. Het hof te 's-Gravenhage was van oordeel dat de omstandigheden van het geval geen uitzondering rechtvaardigden op de hoofdregel, dat verkoop van aandelen voor de vaststelling van het dividend niet tot inkomen leidt. Dat oordeel gaf volgens Uw Raad

"in aanmerking genomen dat (...) niet blijkt dat de Inspecteur heeft bestreden dat de jaarrekening over 1987 eerst na overdracht van de aandelen is vastgesteld, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting."

Essers leidde uit deze overweging af:

"in geval van verkoop van aandelen in een fiscale beleggingsinstelling wordt (...) kennelijk (...) een uitzondering op de hoofdregel [gemaakt] indien die aandelen zijn verkocht na de vaststelling van de jaarrekening over het desbetreffende jaar maar vóórdat de aandeelhoudersvergadering heeft plaatsgevonden waarin het dividend wordt vastgesteld."

Dijstelbloem schreef:

"Het verschil tussen de [in BNB 1995/159 berechte] casus en die uit BNB 1979/167 en BNB 1988/318 is dat in beide laatstgenoemde casus de winst- c.q. dividendrechten statutair waren vastgelegd en het bovendien onwaarschijnlijk was, dat de aandeelhoudersvergadering wijzigingen zou aanbrengen in de uitgebrachte jaarrekening. In de [BNB 1995/159 lag] dit formeel anders. De jaarrekening moest nog worden vastgesteld en de koper had de vrijheid zich al dan niet de dividenden te doen uitkeren. (...) Het niet-uitkeren van de winst 1987 zou tot statusverlies hebben geleid met ingang van 1987 en dus tot heffing van vennootschapsbelasting over de winst 1987 (...). Nu in de koopprijs voor de aandelen kennelijk geen voorziening voor deze latente vennootschapsbelasting was begrepen, stond op voorhand vast, dat de jaarwinst 1987 (...) in elk geval zou worden uitgekeerd. (...)."

5.11. Anders dan Dijstelbloem zou ik nog wel reden zien voor een verschil in behandeling tussen situaties waarin de aanspraak op dividend gelet op de daarvoor geldende regels wettelijke of statutaire vennootschappelijke regels vrijwel vaststaat en gevallen waarin de algemene vergadering van aandelehouders weliswaar formeel nog alle vrijheid heeft, maar die vrijheid in feite niet bestaat. De in BNB 1979/167 en BNB 1988/318 gebruikte formulering dwingt echter niet tot zo'n beperking. Gegeven de toen

gemaakte keuze voor een materiële benadering zullen bij de beoordeling van de mate van zekerheid van de dividend-aanspraak alle relevante omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen.

5.12. Gaat het om verkoop van aandelen in een beleggings-

instelling, dan behoren tot de van belang zijnde omstandigheden ook het voor die instelling geldende fiscale régime, de daaraan verbonden voorwaarde om de vastgestelde winst binnen een bepaalde periode na afloop van het boekjaar uit te keren aan de aandeelhouders en het ingrijpende fiscale gevolg van het niet naleven van die voorwaarde voor de vennootschap.

5.13. Van belang lijkt mij in een dergelijk geval ook hoe

koper en verkoper zelf de (on)zekerheid van de aanspraak hebben ingeschat, zoals - zie Dijstelbloem - kan blijken uit de koopprijs.

6.De uitspraak van het hof

6.1.Het Hof heeft vooropgesteld (r.o. 6.1.) dat als hoofdregel geldt dat verkoop van aandelen voor de vaststelling van het dividend niet tot inkomen leidt. De daarop volgende overwegingen (r.o. 6.2. t/m 6.4.) roepen een aantal vragen op die ik in par. 8 zal bespreken. Voor de hierna volgende behandeling van het cassatiemiddel volsta ik met de constatering, dat het Hof in die overwegingen kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval volgens het Hof geen reden gaven om van die regel af te wijken.

6.2. In de r.o. 6.6. wordt de subsidiaire stelling van de

Inspecteur (fraus legis, zie r.o. 6.5.) afgewezen. Dat deel van de uitspraak wordt in cassatie niet bestreden; ik laat het daarom buiten behandeling.

7.Beoordeling van het cassatiemiddel

7.1. In het middel onderken ik een tweetal klachten.

De eerste klacht houdt in dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het arrest HR 15 maart 1995, BNB 1995/159 maakt de Staatssecretaris op dat bij de beoordeling van de vraag of op de hoofdregel een uitzondering moet worden gemaakt, '(beslissende) betekenis' toekomt aan de omstandigheid dat de jaarrekening al is vastgesteld. Het hof zou dat hebben miskend.

7.2. Deze klacht faalt, omdat uit het arrest niet kan worden afgeleid dat de vaststelling van de jaarrekening altijd de doorslag geeft. Is de vergadering van aandeelhouders nog vrij in de winstbestemming, dan is de dividend-aanspraak nog wezenlijk onzeker en is aan de in BNB 1979/167 en 88/318 gestelde voorwaarden niet voldaan.

7.3. De tweede klacht bestrijdt meer in het algemeen het

oordeel van het Hof (r.o. 6.2.) dat er in dit geval geen reden was om van die hoofdregel af te wijken. Betoogd wordt, dat gelet op

"de bij de verkoop gemaakte bedingen ter zake van de dividenduitkering (...) aan alle voorwaarden (was) voldaan om (...) een uitzondering te maken op de (...) hoofdregel. Het achterwege blijven van het doorstoten van de vastgestelde winst zou zozeer tegen de belangen van de bij de verkoop (...) betrokken partijen ingaan, dat in redelijkheid niet kon worden getwijfeld aan het feit dat de formele vaststelling van het dividend inderdaad zou plaatsvinden conform de handelwijze waartoe de koopster (...) zich juridisch (...) had verbonden."

7.4. Deze klacht richt zich zo zeer tegen de - aan het Hof voorbehouden - waardering van de omstandigheden van het geval, dat zij op zichzelf genomen niet tot cassatie kan leiden.

8.Beschouwing ambtshalve

8.1. Zoals gezegd roepen de overwegingen 6.2. t/m 6.4. van het Hof een aantal vragen op. De eerste vraag wordt opgeroepen door de volgorde van de overwegingen. De regel dat verkoop van aandelen voor de vaststelling van het dividend niet tot inkomen leidt, lijdt volgens de arresten HR 14 maart 1979, BNB 1979/167 en 15 juli 1988, BNB 1988/318 uitzondering indien het dividend kort gezegd weliswaar niet formeel is vastgesteld, maar de aanspraak op dat dividend materieel reeds zodanig vaststaat, dat de aanspraak op een lijn moet worden gesteld met een formeel vastgesteld recht op dividend. De uitzondering komt dus slechts aan de orde, als het dividend nog niet formeel is vastgesteld. Is dat wel het geval, dan volgt al uit de hoofdregel dat de hetgeen bij verkoop voor dat recht op dividend wordt ontvangen, op grond van art. 31 Wet IB 1964 belast is.

8.2. Tegen deze achtergrond bezien is de volgorde van de

overwegingen van het Hof merkwaardig. In r.o. 6.1. geeft het Hof de hoofdregel weer. In r.o. 6.2. wordt gesteld dat de in dit geval vaststaande feiten en omstandigheden er niet op wijzen dat in dit geval op die regel een uitzondering kan worden gemaakt. Men zou verwachten dat die beslissing nader zou worden toegelicht. R.o. 6.3. begint echter met een uiteenzetting (dat en) waarom de aanspraak op dividend op het moment van verkoop nog niet formeel was vastgesteld. Een uiteenzetting die zou passen als vervolg op r.o. 6.1., maar na r.o. 6.2. niet meer van belang is.

8.3.Wel zou in het slot van r.o. 6.3. nog een toelichting op de in 6.2. gegeven beslissing kunnen lezen, waar wordt gesteld dat

"bovendien de hoogte van de uitdelingsverplichting op 1 februari 1988 slechts voorlopig was vastgesteld."

Die zinsnede slaat kennelijk op het door het Hof onder de feiten (o. 3.8.) geciteerde art. 5, onder b. van de koopovereenkomst, waarin partijen verklaren dat zij de hoogte van de uitdelingsverplichting voorlopig bepalen op zeker bedrag. Echter: als het Hof aan het slot van r.o. 6.3. tot uitdrukking heeft willen brengen dat de aanspraak op dividend op 1 februari 1988 nog wezenlijk onzeker was, dan is die conclusie onbegrijpelijk, omdat uit onderdeel c van art. 5 van de overeenkomst (zie o. 3.8.) blijkt dat dat het in onderdeel b. genoemde bedrag slechts kon worden verhoogd.

8.4. Een toelichting op de in 6.2. gegeven beslissing volgt verder in r.o. 6.4., maar die overweging is niet duidelijk. In overweging 3.1. en 3.3. kondigt het Hof aan dat het 'A B.V.' zal aanduiden als 'A' en de Stichting B als 'de Stichting'. R.o. 6.4. begint met de overweging

"Dat (...) het niet voldoen aan de doorstootverplichting voor A tot verlies van haar fiscale status (...) zou leiden".

'A' en 'haar' slaan op de BV. De zin vervolgt met:

"en tevens consequenties voor haar zou hebben,

voortvloeiend uit de verplichtingen die zij blijkens de verkoopovereenkomst jegens (de bank) op zich had genomen".

'Haar' en 'zij' kunnen niet slaan op de BV, omdat gesteld nog gebleken is dat de BV partij was bij de verkoopovereenkomst. De aanduidingen kunnen evenmin slaan op de Stichting (die de verkoopovereenkomst met de bank sloot). Het was immers juist de de bank die op dit punt - jegens de Stichting - een verplichting op zich nam. De overweging wordt door een en ander onbegrijpelijk.

8.5.Aangezien de uitspraak - mede - op die overweging steunt, is hij gebrekkig gemotiveerd en kan hij mitsdien niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

9.Conclusie

Ambtshalve bevindend dat de onderhavige uitspraak niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, concludeer ik tot vernietiging van die uitspraak en verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,