Hoofdstuk 18 Omgevingswet

Naar aanleiding van het eerder in dit wetsvoorstel voorgestelde artikel 4.13a (flexibiliteitsregeling) wordt opgemerkt dat deze regeling evenals de al bestaande flexibiliteitsregeling in artikel 5.16 een doorwerking krijgt in artikel 18.2. Artikel 4.13a (nieuw) maakt immers deel uit van de in het eerste lid van artikel 18.2 genoemde paragraaf 4.1.3. Hetzelfde geldt voor artikel 5.16, dat deel uitmaakt van de in het tweede lid genoemde paragraaf 5.1.2. De flexibiliteitsregeling voor het uitoefenen van bevoegdheden is dus ook van toepassing op de handhavingstaak zonder dat dit verder een wijziging van of expliciete bepaling in artikel 18.2 vergt. Voor de goede orde wordt erop gewezen dat dit ook geldt voor de in artikel 5.13 opgenomen ‘eens bevoegd gezag, altijd bevoegd gezag regeling’, welk artikel ook deel uitmaakt van paragraaf 5.1.2.

Min of meer hetzelfde kan worden opgemerkt voor de bevoegdheidstoedeling bij grensgevallen. Het kan voorkomen dat te handhaven activiteiten de territoriale begrenzing van een bestuursorgaan overschrijden. Voor dergelijke grensgevallen wordt in de huidige wet- en regelgeving (Wabo, Wm, Besluit omgevingsrecht) en in de Omgevingswet (artikelen 5.11, 5.14, 5.44, 16.54, 16.66 en 16.72) gewerkt met het criterium ‘geheel of in hoofdzaak’. Voor de aanwijzing van de handhavingstaak werkt dit in hoofdstuk 5 bij de omgevingsvergunning en het projectbesluit gebruikte criterium door in het tweede en derde lid van artikel 18.2 zonder dat dit een expliciete bepaling vergt. Voor de aanwijzing van de handhavingstaak voor de naleving van algemene regels ontbreekt dit criterium weliswaar in de Omgevingswet zelf, maar komt dit criterium expliciet terug in (afdeling 2.2 van) het Besluit activiteiten leefomgeving.

Uit oogpunt van consistentie binnen de Omgevingswet wordt in de eerste twee leden ‘bij of krachtens’ vervangen door: op grond van.

Voorgesteld wordt de tekst van het derde lid te verduidelijken met een uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 5.52, tweede lid, onder a. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Omgevingswet wordt duidelijk toegelicht welk bestuursorgaan belast is met de handhaving van het projectbesluit:

‘Voor zover het projectbesluit geldt als omgevingsvergunning voor de in het projectbesluit aangegeven activiteiten, is het bestuursorgaan dat het projectbesluit heeft genomen, ook bevoegd gezag voor toezicht op en handhaving van de daaraan verbonden voorschriften. Daar waar wordt afgeweken van het door het projectbesluit gewijzigde omgevingsplan, geldt dit als een handelen zonder vergunning of in strijd met het omgevingsplan en is het regulier bevoegd gezag belast met toezicht en handhaving.’1.

Om deze bedoeling duidelijker uit te laten komen in de tekst van het derde lid van artikel 18.2, wordt die tekst gewijzigd.

Voor de besluiten, bedoeld in artikel 5.52, tweede lid, onder b, die worden aangewezen in het Omgevingsbesluit, geldt deze bevoegdheidstoedeling overigens niet. Die aanwijzing ziet op besluiten in het kader van (verkeers)wegen (verkeersbesluiten, onttrekking van een weg aan de openbaarheid). Voor zover dit type besluiten handhaving vergt, berust die bevoegdheid bij de voor de verkeers- en wegenwetgeving bevoegde instanties, niet bij het bestuursorgaan dat het projectbesluit vaststelt.

Voorgesteld wordt de tekst van het vierde lid te wijzigen en het artikel aan te vullen met twee nieuwe leden. De eerste drie leden van het artikel bepalen bij welk bestuursorgaan de bestuursrechtelijke handhavingstaak berust voor de hoofdstukken 4 (algemene regels) en 5 (omgevingsvergunning, vergunningdeel van het projectbesluit). Het huidige vierde lid heeft betrekking op ‘de overige gevallen’. Voorgesteld wordt allereerst om een nieuw (vierde) lid in te voegen dat een grondslag bevat om de handhaving van gedoogplichten te regelen bij algemene maatregel van bestuur. Deze grondslag krijgt zijn uitwerking in hoofdstuk 13 van het Omgevingsbesluit. Door invoeging van dit nieuwe lid wordt voorkomen dat het college van burgemeester en wethouders een verzoek tot handhaving kan krijgen dat ziet op een gedoogplicht opgelegd door een ander bestuursorgaan. Gedoogplichten vallen dus uitdrukkelijk niet onder de ‘overige gevallen’ van het volgende lid.

Vervolgens wordt voorgesteld de huidige formulering van het vierde lid (vijfde lid, nieuw) te verduidelijken. Het nieuwe vijfde lid bevat als hoofdregel de zogenaamde ‘restbevoegdheid’ voor het college van burgemeester en wethouders (‘in overige gevallen’).2. In overeenstemming met de redactie van andere artikelen in de Omgevingswet wordt de toevoeging ‘van de gemeente waarbinnen de activiteit geheel of in hoofdzaak wordt verricht’ geschrapt. Dat spreekt immers vanzelf. Dit lid zou zonder verdere wijziging niet alleen de hoofdregel voor de resterende hoofdstukken van de Omgevingswet bevatten, maar meteen ook een uitzonderingsbepaling (‘tenzij …’). Die uitzonderingsmogelijkheid is ongeclausuleerd, waarmee de deur lijkt te worden opengezet om bij algemene maatregel van bestuur veelvuldig van de bij wet in formele zin gegeven hoofdregel af te kunnen wijken. Om dit bezwaar weg te nemen, wordt deze ongeclausuleerde tenzij-bepaling geschrapt en vervangen door een aanvullend (zesde) lid, waarin die uitzonderingsmogelijkheid expliciet wordt begrensd door het in acht nemen van de algemene criteria voor de verdeling van taken en bevoegdheden in artikel 2.3. Met inachtneming van die criteria wordt in het Omgevingsbesluit de handhavingstaak voor specifieke onderdelen toegedeeld. Zo zal de handhaving van specifieke regelgeving uit het oogpunt van doelmatigheid en doeltreffendheid kunnen worden belegd bij bijvoorbeeld een landelijke inspectiedienst. Hierbij kan gedacht worden aan de handhaving van regels over energielabels en aircosystemen, afkomstig uit de richtlijn energieprestatie gebouwen. Het gaat dan met name om handhaving van het voorschrift dat bij verkoop en verhuur van een gebouw een geldig energielabel wordt verstrekt aan de koper of nieuwe huurder, dat de certificering van gegevens op basis waarvan energielabels voor woningen worden vastgesteld plaatsvindt volgens de vereiste methode, dat keuringen van airconditioningsystemen plaatsvinden volgens de vereiste methode, dat degenen die de keuringen doen gediplomeerd zijn, dat energielabels worden geafficheerd in grotere publieke gebouwen.

De meeste gegevens die nodig zijn voor toezicht en handhaving van deze voorschriften worden niet op gemeentelijk maar op nationaal niveau bijgehouden. Zo wordt voor de handhaving van het overhandigen van een energielabel bij verkoop of verhuur van een gebouw gebruik gemaakt van gegevens van het Kadaster. Handhaving op gemeentelijk niveau zou inefficiënt zijn en tot hogere bestuurslasten leiden. Iedere gemeente zou dan steeds de gegevens voor de handhaving moeten opvragen.

Wellicht ten overvloede wordt opgemerkt dat de formulering ‘in overige gevallen’ niet de strekking heeft dat de bestuursrechtelijke handhavingstaak geldt voor de volledige Omgevingswet. De eerste drie leden van artikel 18.2 zien op de hoofdstukken 4 en 5, waarin en op grond waarvan allerlei activiteiten met gevolgen voor de fysieke leefomgeving worden gereguleerd. Niet alle bij of krachtens de Omgevingswet gereguleerde onderwerpen hebben rechtstreeks betrekking op dit soort ‘activiteiten’, zoals artikel 1.2 al meteen duidelijk maakt: de Omgevingswet gaat niet alleen over activiteiten die gevolgen (kunnen) hebben voor de fysieke leefomgeving, maar ook over de fysieke leefomgeving zelf. Dus bevatten ook niet alle hoofdstukken van de Omgevingswet regels over activiteiten, die net als de bij of krachtens de hoofdstukken 4 en 5 gestelde regels voor activiteiten bestuurs- of strafrechtelijke handhaving vergen. In de naleving van die regels is op een andere wijze voorzien. Denk bijvoorbeeld aan de omgevingswaarden of instructieregels (hoofdstuk 2), de programma's (hoofdstuk 3) en grondexploitatie (hoofdstuk 12). Met de formulering ‘in overige gevallen’ is dus niet beoogd het college van burgemeester en wethouders of een ander bestuursorgaan een handhavingstaak te geven voor al dergelijke onderwerpen die geen (bestuursrechtelijke) handhaving vergen.

Een voorbeeld van een onderwerp dat weliswaar geen ‘activiteit met gevolgen voor de fysieke leefomgeving’ is, maar wel handhaving vergt, zijn de gedoogplichten als bedoeld in hoofdstuk 10. Voorgesteld wordt hiervoor een uitdrukkelijke bepaling op te nemen, zodat de gedoogplichten niet tot de ‘overige gevallen’ worden gerekend (zie hierboven).

Een ander voorbeeld van een onderwerp dat weliswaar geen ‘activiteit met gevolgen voor de fysieke leefomgeving’ is, maar wel handhaving vergt, is het zwemverbod op grond van artikel 2.38 van de Omgevingswet.

Zoals al is aangekondigd in het algemeen deel van deze memorie van toelichting (paragraaf 2.1.3.1) wordt voorgesteld om de bestuurlijke boete voor specifiek de zogenaamde ‘Seveso-overtredingen’ als sanctie-instrument voor het bevoegd gezag in (hoofdstuk 18 van) de Omgevingswet op te nemen. Een ‘Seveso-overtreding’ betreft een overtreding van de regels die nu gesteld zijn in de paragrafen 2 en 3 van het Besluit risico's zware ongevallen (hierna: Brzo 2015) ter implementatie van de Seveso-richtlijn. Deze implementatieregels uit het Brzo 2015 worden overgeheveld naar het Besluit activiteiten leefomgeving. Dit betreft de implementatie van de artikelen 5 (algemene verplichtingen van de exploitant), 7 (kennisgeving), 8 (preventiebeleid voor zware ongevallen), 9 (domino-effecten), 10 (veiligheidsrapport), 11 (wijziging van een installatie) en 12 (noodplannen) van de Seveso-richtlijn.

Met dit nieuwe handhavingsinstrument krijgt het bevoegd gezag krachtens de Omgevingswet de mogelijkheid een lik-op-stuk-beleid te voeren, vergelijkbaar met de boetebevoegdheid waarover sinds 1 januari 2013 de Inspectie SZW beschikt voor de handhaving van de Seveso- of Brzo 2015-feiten die betrekking hebben op de arbeidsomstandigheden en veiligheidsvoorschriften binnen de Seveso-inrichtingen. In de kabinetsreactie op het rapport Odfjell4. van de Onderzoeksraad voor Veiligheid is aangekondigd dat voor een effectievere handhaving het sanctie-instrumentarium van de beide Brzo-toezichthouders (milieu en arbo) zoveel mogelijk gelijk wordt getrokken. Die toezegging wordt met dit voorstel gestand gedaan.

De colleges van gedeputeerde staten van de provincies zijn per 1 januari 2016 bevoegd gezag voor alle Seveso-inrichtingen, met uitzondering van een beperkt aantal ‘mijnbouwmilieu-inrichtingen’ waarvoor de Minister van Economische Zaken en Klimaat bevoegd gezag blijft. Deze taakverdeling wordt onder de Omgevingswet gecontinueerd.

Ook qua boetetarief wordt voorgesteld — conform de hierboven genoemde kabinetsreactie op het rapport Odfjell van de Onderzoeksraad voor Veiligheid — aan te sluiten bij de huidige boetecategorie voor arboBRZO 2015-feiten: de zesde categorie (€ 820.000).6. Daarbij is ook de aanvullende bepaling voor beboeting bij rechtspersonen van artikel 23, zevende lid, van het Wetboek van strafrecht overgenomen (10% van de jaaromzet).7.

Met dit voorgestelde maximum boetetarief wordt het ongevraagde advies van de Afdeling advisering van de Raad van State inzake sanctiestelsel niet gevolgd.8. De Afdeling suggereerde in dat advies als begrenzing voor nieuw te introduceren bestuurlijke boetes de lat bij de vijfde categorie neer te leggen, dit zolang de wettelijke rechtsbescherming bij punitieve sancties niet beter op elkaar is afgestemd. Bij een behoefte aan hogere boetes zou een zaak via het strafrecht moeten worden afgedaan en zou de bestuurlijke boete (vooralsnog, dat wil zeggen: zonder een verbeterde rechtsbescherming) geen geschikt instrument zijn. In zijn brief van 8 januari 2016 heeft de toenmalige Minister van Veiligheid en Justitie namens het kabinet al aangegeven deze suggestie van de Afdeling niet over te nemen.9. Kortheidshalve wordt naar die brief verwezen.

De keuze voor de zesde categorie (of 10% van de jaaromzet) betekent een verhoging ten opzichte van de huidige boetetarieven via de indeling van BRZO 2015-milieufeiten in artikel 1a Wed (vijfde resp. vierde categorie, € 82.000, resp. € 20.500, afhankelijk van de wettelijke grondslag van de overtreden bepaling: de artikelen 8.40, 8.41 en 8.42 Wet milieubeheer en artikel 48, zesde lid, Wet veiligheidsregio's). Het voorgestelde boetetarief lijkt op het eerste gezicht hoog, maar in de huidige regelgeving kan een strafrechtelijke boete ook fors uitpakken. De ratio van deze keuze voor een hoog maximumtarief is dat een overtreding van Seveso-regels, ongeacht of de gevolgen van die overtreding zich binnen (arbo) of buiten (milieu, fysieke leefomgeving) de inrichting laten gelden, een vergelijkbare strafbedreiging verdienen. Ook dient de hoogte van de boete evenredig en afschrikkend moet zijn, juist ook voor deze specifieke categorie majeure risicobedrijven (zie artikel 28 van de Seveso-richtlijn).10. Zie ook een motie van het lid Van Veldhoven van 10 september 2013, waarin de regering is gevraagd om het verhogen van de boetes bij herhaaldelijk overtreden van de veiligheidsregels door BRZO-bedrijven.11.

Artikel 18.11 volstaat met het vaststellen van het maximumbedrag van de boete, dit in overeenstemming met artikel 5:46 Awb. De wijze waarop de bestuurlijke boete wordt ingezet is aan het bevoegd gezag. De inzet en hoogte van een bestuurlijke boete is afhankelijk van de aard van de overtreding, maar mogelijk ook van lokale omstandigheden. Gelet op de verscheidenheid aan normen waarop deze boetebevoegdheid betrekking heeft (ge- en verboden, zorgplichten, actualiseringsplichten, kennisgevings- en meldingsplichten), zal het bevoegd gezag beleidsregels opstellen ter nadere uitwerking van de bij die verschillende normen passende boetetarieven. Deze beleidsregels zullen met het oog op rechtsgelijkheid en het handhaven van een gelijk speelveld onderling tussen de provincies in Interprovinciaal Overleg-verband en in BRZO+-kring worden afgestemd. Eerder hebben de provincies samen een handhavingstrategie Brzo vastgesteld met het oog op een afgestemde, eenduidige strategie voor de handhaving bij Seveso-inrichtingen.12.

Tot die beleidsregels kan ook een zogenoemde recidiveregeling behoren. In dit artikel is geen recidiveregeling opgenomen in tegenstelling tot artikel 34 van de Arbeidsomstandighedenwet.

Die bepaling met als strafverhogende omstandigheid recidive in het vijfde tot en met het negende lid is dermate ingewikkeld, dat voorgesteld wordt van een vergelijkbare bepaling af te zien. Onder het boeteplafond bestaat voor het bevoegd gezag voldoende ruimte om zelf te voorzien in een recidiveregeling. Herhaling van een overtreding geldt in de handhavingsstrategie Brzo als een verzwarende omstandigheid. Bij een herhaalde overtreding zal een zwaardere sanctie worden toegepast. Bij herhaalde recidive komt volgens de handhavingsstrategie Brzo bovendien strafrechtelijke handhaving in beeld, omdat (mogelijk) sprake is van calculerend gedrag bij de overtreder.

In afwijking van de boeteregeling in de Arbeidsomstandighedenwet wordt ook afgezien van een bepaling dat de bestuursrechter bij toetsing van een bestuurlijke boete een hogere boete mag opleggen (reformatio in peius).13. Buiten de wetgeving van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid komt een dergelijke van de Awb afwijkende regeling namelijk niet voor. Mede omdat de bestuursrechter nog nooit van deze mogelijkheid gebruikt heeft gemaakt, bestaat er nu geen aanleiding om op dit specifieke punt die afwijking te verkiezen boven de algemeen gangbare regel.

Naast de bestuurlijke boete blijft via de Wed de strafrechtelijke weg tot handhaving en beboeting open staan. Dit wordt geregeld in artikel 2.46 van dit wetsvoorstel.

De Awb bevat een afstemmingsregeling tussen bestuurlijke beboeting en strafrechtelijk optreden, waarbij voorrang wordt verleend aan de strafrechtelijke kolom (zie artikel 5:44 Awb). Deze afstemmingsregeling bevat echter een reactietermijn van dertien weken voor de officier van justitie, voordat het bevoegde bestuursorgaan een bestuurlijke boete kan opleggen. Een dergelijke termijn is te lang om van dit boete-instrument een effectief lik-op-stuk-instrument te maken. Mede daarom wordt voorgesteld gebruik te maken van de in artikel 5:44 Awb geboden mogelijkheid voor een andere wettelijke regeling (zie hiervoor artikel 18.16). In het kader van artikel 18.16 kan de huidige Handhavingsstrategie Brzo als kader dienen voor dergelijke nadere afspraken tussen het bevoegd gezag (gedeputeerde staten en de Minister van Economische Zaken en Klimaat) en het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie over wanneer een overtreding wel of niet aan de officier van justitie zal worden voorgelegd.

Artikel 18.12 is — met enkele redactionele en technische wijzigingen — overgenomen uit de Woningwet (artikel 92a)14.. Voorgesteld wordt dit artikel op te nemen in de Omgevingswet, zonder verdergaande wijzigingen in afwachting van onderzoek naar de effectiviteit van de huidige bepaling door de Rijksuniversiteit Groningen.

Deze bestuurlijke boete is sinds 1 januari 2015 beschikbaar voor het bevoegd gezag, voor overtredingen van de algemene regels over de bouwactiviteit, de sloopactiviteit en het gebruiken en in stand houden van bouwwerken, als in de twee jaar voorafgaand aan de overtreding een eerdere overtreding van die regels heeft plaatsgehad. De reden om de boete op deze wijze vorm te geven ligt erin dat er verschillen zijn in aard en ernst van de vele overtredingen die via dit artikel beboetbaar zijn. Voor het overgrote deel van de overtredingen wordt een herstelsanctie voldoende geacht en is er geen reden voor bestraffing. Daar waar het gaat om herhaaldelijke overtreding van de regels is geoordeeld dat optreden met een bestuurlijke boete geoorloofd is. Daarnaast is de boete bedoeld voor overtredingen die zijn aan te merken als relatief ‘kleinere’ overtredingen, die gemakkelijk begaan en weer ongedaan gemaakt kunnen worden.

Regels over het gebruik of de staat van open erven en terreinen, gebruik van gebouwen waarbij het doel niet de brandveiligheid is, alsmede regels over het tegengaan van hinder kunnen worden opgenomen in een omgevingsplan. Met het oog op de bescherming van gezondheid en veiligheid worden op grond van artikel 4.3, eerste lid, aanhef en onder a, en derde lid, van de Omgevingswet bij algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling regels gegeven over bouwactiviteiten, sloopactiviteiten en het gebruik en in stand houden van bouwwerken.

Zoals hiervoor is aangegeven, moet het bevoegd gezag (in dit geval het college van burgemeester en wethouders) met het Openbaar Ministerie afstemmen over de inzet van de bestuurlijke boete (zie artikel 18.16). Een bruikbaar kader hiervoor biedt de Landelijke Handhavingsstrategie.15. Verder kunnen gemeenten zelf beleid maken rond de wijze waarop de boete wordt toegepast, met inbegrip van een eventuele staffel in de hoogte van de boete. Omdat het een breed palet aan overtredingen van verschillende aard en ernst kan betreffen, kan het bevoegd gezag daar zelf beleidsregels voor stellen. Wel is de mogelijkheid opgenomen — en uit de Woningwet overgenomen — om eventueel bij algemene maatregel van bestuur regels op te nemen over de hoogte van de boete als uit de praktijk blijkt dat daar behoefte aan is.

In het eerste lid is gekozen voor de term ‘bevoegd gezag’, omdat niet in alle gevallen (alleen) burgemeester en wethouders het handhavende bestuursorgaan zijn. De Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap is bevoegd tot het handhaven van overtredingen met betrekking tot archeologische rijksmonumenten, voor zover het gaat om een overtreding van een (deel van een) omgevingsvergunning die hij als bevoegd gezag heeft verleend of waarmee hij heeft ingestemd, of om het handelen zonder de vereiste vergunning. Ook de Minister van Infrastructuur en Waterstaat, een andere Minister of gedeputeerde staten kunnen bevoegd gezag zijn, bijvoorbeeld als de overtreding betrekking heeft op een omgevingsvergunning voor een ontgrondingenactiviteit en in die omgevingsvergunning voorschriften zijn opgenomen in het belang van de archeologische monumentenzorg. Als de overtreding betrekking heeft op een archeologisch rijksmonument is behalve het college van burgemeester en wethouders ook de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap bevoegd tot handhaving.

De boetebevoegdheid wordt in onderdelen a en b toegekend voor de algemene regels op gemeentelijk, provinciaal en rijksniveau met betrekking tot cultureel erfgoed en werelderfgoed. In het omgevingsplan wordt een groot deel van de huidige gemeentelijke monumenten- of erfgoed-verordening opgenomen (regels ter bescherming van voor door de gemeente beschermd cultureel erfgoed). Een tweetal provincies (Drenthe en Noord-Holland) beschikken over een provinciale monumentenverordening. Die regels kunnen onder de Omgevingswet via instructieregels worden overgeheveld naar het omgevingsplan.

In het Besluit activiteiten leefomgeving worden algemene regels opgenomen ter bescherming van rijksmonumenten (cultureel erfgoed) respectievelijk van werelderfgoed. Tot die algemene regels behoren het verbod op het beschadigen of vernielen van (voorbeschermde) rijksmonumenten, het verbod op het onthouden van voor de instandhouding noodzakelijk onderhoud aan als rijksmonument beschermde monumenten en twee specifieke zorgplichtbepalingen met betrekking tot beschadiging en vernieling van (voorbeschermde) rijksmonumenten en werelderfgoed. Voorbeelden van een overtreding van dergelijke verboden zijn het bekladden van een als rijksmonument beschermd pand of het stoken van een vuurtje onder een hunebed. Ter voorkoming van een overtreding van de zorgplicht om beschadiging of vernieling van werelderfgoed zou bijvoorbeeld gedacht kunnen worden aan het afsteken van vuurwerk te dicht bij de molens van Kinderdijk. Ook kan de boete betrekking hebben op maatwerkvoorschriften of -regels. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan overtreding van een maatwerkvoorschrift tot het stutten van een rijksmonument bij sloop van een buurpand of een maatwerkregel inhoudende een verbod om zonder voorafgaande melding een vergunningvrije rijksmonumentenactiviteit te verrichten die een inpandige wijziging van een monument betreft. Ten slotte kan gedacht worden aan het niet nakomen van (andere) meldings- of informatieplichten, zoals de verplichting een archeologische vondst te melden bij het verrichten van activiteiten in de exclusieve economische zone.

De boetebevoegdheid wordt in de onderdelen c toegekend voor het zonder of in strijd met een omgevingsvergunning verrichten van een rijksmonumentenactiviteit of een omgevingsplanactiviteit met betrekking tot cultureel erfgoed of werelderfgoed. De Omgevingswet verstaat onder een ‘rijksmonumentenactiviteit’ het slopen, verstoren, verplaatsen of wijzigen van een rijksmonument of een voorbeschermd rijksmonument of het herstellen of gebruiken daarvan waardoor het wordt ontsierd of in gevaar wordt gebracht.

De boetebevoegdheid wordt in onderdeel d toegekend voor het verrichten van een activiteit met betrekking tot cultureel erfgoed en werelderfgoed zonder de op basis van de (provinciale) omgevingsverordening benodigde omgevingsvergunning. Zoals hierboven is aangegeven, hebben op dit moment maar twee van de twaalf provincies een monumentenverordening. Bovendien gaat het stelsel van de Omgevingswet er primair van uit dat provinciale monumenten via het omgevingsplan worden beschermd. Een activiteit bij zo'n monument is in de terminologie van de Omgevingswet geen rijksmonumentenactiviteit, maar een omgevingsplanactiviteit. In plaats van de in dit onderdeel geregelde bevoegdheid zal dus gebruik gemaakt worden van onderdeel c over de overtreding van de vergunningplicht voor een omgevingsplanactiviteit.

In onderdeel e is bepaald dat ook het overtreden van de vergunningvoorschriften van een vergunning als bedoeld in het eerste lid, onder c en d, valt onder de boetebevoegdheid.

Ten slotte wordt de boetebevoegdheid in onderdeel f toegekend voor het handelen in strijd met verplichtingen die betrekking hebben op een archeologische toevalsvondst van algemeen belang (afdeling 19.2). Dit betreft een informatieplicht, een plicht tot het treffen van beschermende maatregelen en een plicht om aanwijzingen van het bevoegd gezag op te volgen over het verrichten van de activiteit, het treffen van maatregelen of het stilleggen van de activiteit.

Voorgesteld wordt voor de maximale strafmaat te kiezen voor de vijfde categorie. Binnen de clustering van de ‘Boetewijzer voor het bepalen van de maximumboete in wetgeving’16. geldt dit type overtredingen als schendingen van materiële normen of geboden, waar blijkens de gegeven voorbeelden veelal sprake is van de vijfde of zesde boetecategorie. Dit betekent een terugkeer naar het oorspronkelijke geldboetemaximum van de Monumentenwet 1988, dat destijds bij amendement werd verhoogd van de vierde naar de vijfde categorie.17. Tot 1 oktober 2010 was het boetemaximum de vijfde categorie, per 1 oktober 2010 is — in het kader van de Wabo — het boetemaximum bij de overgang naar de Wed gewijzigd in de vierde categorie, overigens met de mogelijkheid om de naast hogere boetecategorie toe te passen. Van deze mogelijkheid tot toepassing van de vijfde in plaats van de vierde boetecategorie is bij een overtreding in het kader van een rijksmonumentenactiviteit of een activiteit die (beschadiging of vernieling van) cultureel erfgoed of werelderfgoed betreft eigenlijk altijd sprake. Artikel 6, eerste lid, laatste zin, Wed biedt namelijk de mogelijkheid om de naast hogere boetecategorie toe te passen als ‘de waarde van de goederen met betrekking tot welke het economische delict is begaan hoger is dan het vierde gedeelte van het maximum van de geldboete’.18. Die financiële grens ligt dus al bij een rijksmonument of werelderfgoed ter waarde van € 20.500.

Feitelijk is dus meestal de vijfde categorie van toepassing. Dan ligt het in de rede om die toepasselijke categorie zonder de omweg van een verhogingsmogelijkheid in de wetgeving te benoemen, zowel hier bij de tariefkeuze voor de bestuurlijke boetecategorie als bij de indeling in artikel 1a Wed (zie artikel 2.46 van dit wetsvoorstel).

Een bijkomend argument voor de verhoging van het maximumtarief is ook dat naast het cultureel erfgoed met deze bestuurlijke boete ook het werelderfgoed wordt beschermd. Omdat de impact van beschadiging of vernieling van werelderfgoed maatschappelijk gezien minstens zo groot is als bij rijksmonumenten, ligt het in de rede om voor deze overtredingen dezelfde boetecategorie te introduceren. De schok over recente vernielingen van werelderfgoed in Timboektoe (Mali) en de forse veroordeling van de persoon die voor die vernielingen verantwoordelijk gehouden is door het Internationaal Strafhof in Den Haag geven blijk van de (wereldwijde) verontwaardiging en het grote belang bij bescherming van werelderfgoed. Overigens verdient bij dergelijke schokkende feiten strafrechtelijke vervolging eerst overwogen te worden, voordat het bevoegd gezag overgaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete (artikel 5:44 Awb).

Binnen de bandbreedte van het boetetarief tot een maximum van € 82.000 kan het bevoegd gezag zelf voorzien in beleidsregels over de hantering van bepaalde tarieven voor bepaalde overtredingen. Daarbij kan worden voorzien in strafverhogende factoren, zoals een recidiveregeling. Te denken valt bijvoorbeeld aan een gevelreinigingsbedrijf dat monumentale panden keer op keer zandstraalt in plaats van met lage waterdruk reinigt of aan een boer die bij herhaling een grafheuvel egaliseert.

Zoals hiervoor ook is aangegeven bij andere bestuurlijke boetes moet het bevoegd gezag met het OM afstemmen over de inzet van de bestuurlijke boete (zie artikel 18.16). Een bruikbaar kader hiervoor biedt de Landelijke Handhavingsstrategie.

Deze bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete is overgeheveld vanuit de Wet luchtvaart. De Wet luchtvaart regelt voor de verschillende luchthaven(indeling)besluiten een verbod om een object op te richten of te plaatsen in strijd met een luchthaven(indeling)besluit en een bijbehorende ontheffingsmogelijkheid:

Voorgesteld wordt deze boetebevoegdheden te bundelen in artikel 18.14 van de Omgevingswet. De overheveling naar de Omgevingswet brengt geen wijzigingen met zich wat betreft de aanwijzing van het bevoegde gezag.

De Wet luchtvaart hanteert voor overtredingen van de verboden om (zonder ontheffing) een object op te richten of te plaatsen in strijd met een luchthaven(indelings)besluit als maximale boete het tarief van € 100.000. Bij overheveling naar de Omgevingswet wordt voorgesteld aan te sluiten bij de boetecategorieën van artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht. De meest hiervoor in aanmerking komende categorie is de vijfde, met een maximale boete van (per 1 januari 2016) € 82.000.

Deze boetebevoegdheid is overgenomen uit artikel 77 van de Spoorwegwet en voor het overige ontleend aan de artikelen 74a en 80 van die wet en artikel 18 van het Besluit bijzondere spoorwegen. In de eerstgenoemde bepaling is onder meer een boetebevoegdheid opgenomen voor de Minister van Infrastructuur en Waterstaat bij overtreding van het verbod in artikel 19 van de Spoorwegwet om zonder vergunning — anders dan waartoe deze bestemd zijn — gebruik te maken van hoofdspoorwegen en de daarnaast gelegen gronden. Het Besluit bijzondere spoorwegen sluit bij die boetebevoegdheid aan voor het verbod zonder ontheffing binnen een bij ministeriële regeling te bepalen afstand van een bijzondere spoorweg op, in, naast, boven of onder de bijzondere spoorweg leidingen, werken, andere inrichtingen of beplantingen aan te brengen, te doen aanbrengen, of te hebben, te graven, bouwwerken op te richten, of daarmee verband houdende werkzaamheden uit te voeren of te doen uitvoeren (artikel 11). In de Omgevingswet is deze vergunning- en ontheffingplicht opgenomen in artikel 5.1, aanhef en tweede lid, onder f, onder 4°, als een vergunningplichtige beperkingengebiedactiviteit.

Die vergunningplicht ziet ook op beperkingengebiedactiviteiten bij andere typen spoorwegen: de lokale spoorweg en de bijzondere spoorweg. Voor het laatstgenoemde type spoorweg wordt artikel 5.1 in dit wetsvoorstel aangevuld, ter continuering van de ontheffing ex artikel 11, vierde lid, van het Besluit bijzondere spoorwegen.

De boetebevoegdheid geldt dus voor de handhaving van omgevingsvergunningen voor beperkingengebieden bij alle type spoorwegen: de hoofdspoorwegen, maar ook bij de lokale en bijzondere spoorwegen. Bovendien kent de Omgevingswet in artikel 4.3, tweede lid, onder c, onder 2°, de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen over beperkingengebiedactiviteiten met betrekking tot een hoofdspoorweg, lokale spoorweg of bijzondere spoorweg. Ook voor de handhaving van dergelijke regels kan onder het regiem van de Omgevingswet de bestuurlijke boete worden ingezet. Voor de hoofdspoorwegen betekent dit een voortzetting van de boetebevoegdheid in artikel 77 van de Spoorwegwet, voor de lokale spoorwegen een voortzetting van de boetebevoegdheid in artikel 44 in verbinding met artikel 12 van de Wet lokaal spoor en voor de bijzondere spoorwegen een voortzetting van de boetebevoegdheid in artikel 18 van het Besluit bijzondere spoorwegen (waarin verwezen wordt naar artikel 77 van de Spoorwegwet).

De keuze voor het continueren van het huidige boete-instrumentarium bestendigt de huidige situatie dat de Minister van Infrastructuur en Waterstaat wel een boetebevoegdheid heeft bij overtredingen bij deze specifieke beperkingengebieden voor hoofdspoorwegen en lokale spoorwegen, maar niet bij de vergelijkbare beperkingengebieden bij rijkswegen, rijkswateren of andere waterstaatswerken. De Waterwet en de Wet beheer rijkswaterstaatswerken kennen immers geen bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen.

Met het van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 80 van de Spoorwegwet (tweede lid) respectievelijk van artikel 44 van de Wet lokaal spoor (derde lid) blijven de in het kader van die wetgeving bepaalde tarieven en beleidsregels op deze bestuurlijke boetebevoegdheden van toepassing.

In artikel 80 van de Spoorwegwet is als maximum boetetarief opgenomen € 5.700,- voor een natuurlijke persoon en € 225.000,- voor een onderneming. In de Beleidsregel bestuurlijke boetes Spoorwegwet 201419. wordt voor overtreding van artikel 19 van de Spoorwegwet als boetetarief genoemd: € 1.500,- (bij overtreding van het eerste lid) respectievelijk € 3.800,- (bij overtreding van het tweede lid). Artikel 80 Spoorwegwet kent ook een recidivebepaling: 50% verhoging van het boetetarief bij recidive binnen twee jaar.

Artikel 44 van de Wet lokaal spoor kent dezelfde maximale boetetarieven: € 5.700,- voor een natuurlijke persoon en € 225.000,- voor een onderneming.

Aangezien de regels gesteld bij of krachtens de Omgevingswet via de Wet op de economische delicten strafrechtelijk kunnen worden gehandhaafd, is er afstemming nodig met de in deze paragraaf geregelde boetebevoegdheden. In de Awb is de combinatie van een bestuurlijke boete met een strafrechtelijke sanctie uitgesloten, omdat dit zou leiden tot een ongewenste cumulatie van gelijksoortige sancties.20. Artikel 5:44 Awb geeft het bestuursorgaan de bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen, als het Openbaar Ministerie besluit niet tot strafvervolging over te gaan (of niet tijdig — binnen 13 weken — aan het bestuursorgaan mededeelt tot strafvervolging over te zullen gaan). Het artikel bevat een soort ‘voorrangsregel’: het instellen van strafrechtelijke vervolging (of het opleggen van een strafbeschikking21.) belemmert de oplegging van een bestuurlijke boete.

Het voorgestelde artikel 18.16 geeft invulling aan de in artikel 5:44, tweede lid, Awb geboden mogelijkheid om bij wettelijk voorschrift te bepalen dat een overtreding niet (of niet in alle gevallen) aan de officier van justitie hoeft te worden voorgelegd. Over de afstemming en taakverdeling bij de handhaving van omgevingsrechtelijke regels zijn tussen het bestuurlijke bevoegd gezag en het (functioneel parket van het) Openbaar Ministerie afspraken gemaakt in de Landelijke handhavingsstrategie (Een passende interventie bij elke bevinding).22. Deze strategie biedt aan het bestuurlijke bevoegd gezag ruimte om een lik-op-stuk-beleid te voeren met de bestuurlijke boete. Ook garandeert deze strategie voor het Openbaar Ministerie de mogelijkheid om bij ernstige overtredingen of bijzondere omstandigheden zelf te kunnen interveniëren. De strategie bevat een zogenaamde interventieladder en interventiematrix. Die hulpmiddelen kunnen worden gezien als invulling van de twee algemene afstemmingscriteria uit artikel 18.16: ‘ernst van de overtreding’ en ‘omstandigheden waaronder’. De Landelijke handhavingsstrategie is van toepassing op (grote) delen van het omgevingsrecht: de Wabo en de meeste van de in artikel 5.1 Wabo opgenomen wetten. Die wetten gaan geheel of gedeeltelijk op in de Omgevingswet. Het ligt daarom in de rede om de Landelijke handhavingsstrategie ook te laten gelden voor de Omgevingswet.

Zoals is aangekondigd in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Omgevingswet23. bevat deze afdeling een beleidsneutrale omzetting van paragraaf 5.2 Wabo (Kwaliteitsbevordering en samenwerking) naar de Omgevingswet. Die omzetting vergt wel een aantal redactionele ingrepen, waarbij met name is getracht om de artikelen korter en daardoor beter leesbaar te formuleren. Soms is ook de volgorde van artikelen of artikelonderdelen gewijzigd met het oog op een logische opbouw van deze afdeling. Daarbij is de afdeling onderverdeeld in vier paragrafen. Met die redactionele wijzigingen is geen wijziging van de inhoud beoogd. De bepalingen die op basis van paragraaf 5.2 opgenomen worden in het Besluit omgevingsrecht, zullen eveneens beleidsneutraal worden overgeheveld (naar het Omgevingsbesluit via het Invoeringsbesluit Omgevingswet).

In onderstaande tabel wordt de nieuwe indeling van de VTH-onderwerpen verduidelijkt.