14.2.3 Het in crisistijd niet opeisen van eerder verstrekt krediet

Hoewel de formulering van § 32a GmbHG hiervoor weinig ruimte leek te bieden, heeft het BGH het toepassingsbereik van het achterstellingsleerstuk aanzienlijk vergoot door te oordelen dat de bijzondere regels voor kapitaalvervangende leningen niet alleen van toepassing waren op leningen die op het moment van een crisis werden verstrekt, maar tevens op leningen die op het moment van crisis niet werden opgeëist (men spreekt van Stehenlassen).1 Als aandeelhouders aan de vennootschap een lening verstrekten buiten crisistijd, bijvoorbeeld bij oprichting van de vennootschap, en de vennootschap vervolgens (mogelijk vanwege geheel buiten de invloedsfeer van de aandeelhouder liggende redenen) in zwaar weer terecht kwam, stond de aandeelhouder voor een keuze: hij eiste het krediet op en bezegelde daarmee doorgaans het lot van de vennootschap, of hij accepteerde dat de door hem verstrekte lening van kleur verschoot en in een eventueel later faillissement werd achtergesteld. Voor achterstelling vanwege het Stehenlassen van een aandeelhouderslening in crisistijd was wel vereist dat de aandeelhouder daadwerkelijk de mogelijkheid had om de lening op te eisen; er moest sprake zijn van een reële beslissing van de aandeelhouder om de verstrekte financiering in de vennootschap te laten.2 Daarnaast diende de aandeelhouder op de hoogte te (kunnen) zijn geweest van het gegeven dat de vennootschap in zwaar weer verkeerde; deze wetenschap werd (weerlegbaar) vermoed aanwezig te zijn geweest.3 Het verstrekken van aandeelhoudersleningen werd door deze rechtspraak een riskante aangelegenheid; wilde de aandeelhouder er zeker van zijn dat zijn lening in een eventueel faillissement niet zou worden achtergesteld, dan diende hij de financiële positie van de vennootschap na de kredietverstrekking te monitoren.