14.2.4 Kritiek op het Kapitalersatzrecht

Het Kapitalersatzrecht heeft in de jaren voorafgaande aan de herziening van het GmbH-Gesetz in toenemende mate aan kritiek blootgestaan. Er is een ongekende hoeveelheid praktische en wetenschappelijke artikelen, dissertaties, Habilitationsschriftenn en congresbundels verschenen waarin werd gepleit voor aanpassing van de regeling.1 Ten eerste zou de ratio daarachter niet helder zijn; welke reden was er om aan de contractsvrijheid van betrokken partijen voorbij te gaan door anders dan de gemaakt afspraken de vorderingen van de aandeelhouder achter te stellen? Voor zover het de bedoeling was te voorkomen dat verlieslatende activiteiten ten koste van de vennootschapscrediteuren werden voortgezet, zou het Kapitalersatzrecht haar doel nimmer kunnen bereiken. De regeling zou ten onrechte slechts de rente- en aflossingsbetalingen op de in crisistijd verstrekte aandeelhoudersleningen bestraffen in plaats van het verstrekken van de lening zelf.