8.3.6 Inperking en uitsluiting van regres

257. De wet kent aan de borg de mogelijkheid toe om door middel van regres verhaal te nemen op de hoofdschuldenaar, maar dat wil nog niet zeggen dat de borg dit verhaal in ieder geval kan bewerkstelligen. In de praktijk worden de verhaalsrechten van de borg, waaronder zijn regresrecht, als een gevaar gezien voor de positie die een schuldeiser inneemt ten opzichte van de hoofdschuldenaar.1 Het volgende – eenvoudige – voorbeeld moge dit verduidelijken. Stel dat een schuldeiser (C) van hoofdschuldenaar (A) 100 kan vorderen, en dat hij tevens een borg (B) aan kan spreken tot een maximum van 50. Hoofdschuldenaar A verkeert in financiële problemen en is in verzuim met zijn betaling aan C. De borg B krijgt te horen van het verzuim van A en besluit om tot betaling over te gaan, nog voordat hij daartoe door C is aangesproken. In het geval dat B tot betaling van 50 overgaat, verkrijgt hij een regresvordering van 50 op A. Door de betaling van B wordt de schuld van A voor 50 gedelgd (art. 6:7 lid 2 BW), maar behoudt C nog wel een vordering van 50. Zowel B als C is nu dus schuldeiser van A (geworden): de borg als verhaalsgerechtigde schuldeiser, en de oorspronkelijke schuldeiser die nog voor 50 onvoldaan is gebleven. Als B nu probeert verhaal te nemen op de goederen uit het vermogen van hoofdschuldenaar A, bestaat de mogelijkheid dat hij daarbij het verhaal van C op de goederen van A bemoeilijkt. Om te voorkomen dat B de verhaalsmogelijkheden van C negatief beïnvloedt, wordt in de praktijk de mogelijkheid voor de borg om verhaal te nemen krachtens regres ingeperkt. Daartoe bestaat een aantal oplossingen, waarvan er op deze plaats vijf nader worden onderzocht, te weten i) de verpanding van de regresvordering aan de schuldeiser, ii) het contractueel wijzigen van het ontstaansmoment van de regresvordering, iii) de achterstelling van de regresvordering, iv) de uitsluiting van de verrekeningsmogelijkheden van de regresvordering en v) het geheel uitsluiten van regres.

258. Het verpanden van de regresvordering aan de schuldeiser (vaak een bank) is een mogelijkheid om ervoor te zorgen dat de borg bij het nemen van verhaal niet eigenhandig actie onderneemt, terwijl de schuldeiser nog niet volledig is voldaan. De borg verleent namelijk een (derden)pandrecht op zijn regresvordering op de hoofdschuldenaar, voor al hetgeen de schuldeiser nog te vorderen heeft van de hoofdschuldenaar.2 Tot aan het arrest ASR/Achmea, was de verpanding een van de belangrijkste wijzen van een schuldeiser om de concurrentie in te perken die hij zou kunnen ondervinden van de regresvordering van de borg.3 In de praktijk werd er namelijk van uitgegaan dat de regresvordering vanaf de totstandkoming van de borgtocht een voorwaardelijke, bestaande vordering was, en dus ook vanaf dat moment kon worden verpand. Ook in een eventueel faillissement van de borg zou de schuldeiser dan een pandrecht op zijn regresvordering hebben, zelfs al moest de betaling van de borg nog plaatsvinden. Nu de Hoge Raad in ASR/Achmea echter duidelijk te kennen heeft gegeven dat de regresvordering pas ontstaat door en met de betaling van de borg, is de verpanding van de regresvordering als middel tot inperking ernstig belemmerd. In het geval dat de borg in staat van faillissement komt te verkeren en de regresvordering daarna pas ontstaat, zal er op grond van art. 23 Fw jo. 35 lid 2 Fw geen pandrecht meer tot stand komen. De verpanding van de regresvordering is naar geldend recht dus alleen nog een effectief middel als de vordering buiten faillissement ontstaat. Alleen in dat geval kan er immers een pandrecht op worden gevestigd, en kan de schuldeiser door de inningsbevoegdheid van de vordering naar zich toe te trekken (art. 3:246 BW) de concurrentie van de regresvordering tegengaan.

259. Een oplossing die is gesuggereerd om de gevolgen van het arrest ASR/ Achmea te mitigeren, is het contractueel wijzigen van het ontstaansmoment van de regresvordering. Door het ontstaansmoment naar voren te halen en de vordering reeds voor het faillissement te laten ontstaan, zou verpanding van de regresvordering weer mogelijk worden. De gedachte daarbij is dat in ASR/Achmea weliswaar het ontstaansmoment voor de wettelijke regresvordering door de Hoge Raad is bepaald, maar dat dit niet noodzakelijk betekent dat ook een contractuele regresvordering op hetzelfde moment zal moeten ontstaan. Partijen zouden daarbij vrij zijn om te bepalen op welk moment de contractuele regresvordering ontstaat, bijvoorbeeld reeds bij het aangaan de van de hoofdelijke aansprakelijkheid.4 Ik vraag mij af of partijen werkelijk effectief het ontstaansmoment van de regresvordering contractueel naar voren kunnen halen. De enkele partijafspraak dat de regresvordering bij het aangaan van de borgtocht reeds zal bestaan lijkt mij daartoe namelijk onvoldoende. Nu is het zo dat partijen met elkaar, binnen de grenzen van de wet, afspraken kunnen maken over wanneer zij willen dat een vordering zal ontstaan. Het is naar geldend recht echter aan het oordeel van de rechter overgelaten te bepalen of de partijafspraak leidt tot een bestaande of tot een toekomstige vordering.5 Hoewel partijen dus afspraken kunnen maken over hetgeen zij aan elkaar verschuldigd zullen zijn, zal de rechter uiteindelijk het oordeel vellen inzake het ontstaansmoment van een concrete vordering die voortvloeit uit de partijafspraak. De Hoge Raad vaart in zijn rechtspraak een restrictieve koers op dit punt. Dat wil zeggen dat in veel gevallen waar de opeisbaarheid van een vordering nog afhankelijk is van een toekomstig element zoals het handelen van crediteur of debiteur, de Hoge Raad heeft aangenomen dat die vordering als toekomstig moet worden beschouwd.6 In het geval dat partijen een contractuele regresvordering zijn overeengekomen, zal mijns inziens het toekomstige element van de betaling door de borg aan de schuldeiser meebrengen dat de regresvordering dan pas ontstaat. Ook bij een contractuele regresvordering zal de borg immers pas een opeisbare verhaalsvordering krijgen krachtens regres indien vaststaat i) dat hij heeft betaald aan de schuldeiser en ii) voor welk bedrag hij meer heeft betaald dan hem intern aangaat. Afspraken tussen de hoofdschuldenaar en de borg dat de regresvordering reeds voor de betaling zal ontstaan, maken dit mechanisme van het nemen van verhaal niet anders.7 In lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad, is het derhalve het meest aannemelijk dat partijen het ontstaansmoment van de regresvordering niet contractueel kunnen wijzigen. 8 In mijn optiek kan met een contractuele regresvordering echter wel geregeld worden welke verweermiddelen de hoofdschuldenaar aan de borg kan tegenwerpen bij het nemen van verhaal, of afgesproken worden tot welk bedrag de borg verhaal kan nemen.

260. Vanwege het feit dat de inperking van het verhaal krachtens regres door middel van verpanding niet langer effectief is indien de regresvordering in faillissement ontstaat en ook het ontstaansmoment waarschijnlijk niet door een partijafspraak kan worden gewijzigd, zijn in de financieringspraktijk de alternatieven voor verpanding van groter belang geworden. 9 Eén van deze alternatieven voor verpanding is het achterstellen van de regresvordering bij die van de schuldeiser. Een achterstelling van de regresvordering kan geschieden zowel in ‘eigenlijke’ als in ‘oneigenlijke’ zin.10 Onder de eigenlijke achterstelling moet worden verstaan het verlagen van de rang van een vordering ten opzichte van een (of meerdere) andere vordering(en) in een geval concursus van schuldeisers die verhaal willen nemen op hetzelfde vermogensbestanddeel. Een dergelijke achterstelling komt tot stand door een overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar van de achter te stellen vordering (art. 3:277 lid 2 BW). De oneigenlijke achterstelling moet hiervan worden onderscheiden. Tot de categorie ‘oneigenlijke’ achterstellingen kunnen alle afspraken worden gerekend die niet zien op het verlagen van de rang van de vordering, maar die er (mede) toe strekken dat bij het verhaal nemen op dezelfde schuldenaar het verhaal van de achtergestelde schuldeiser geen nadeel oplevert voor de andere schuldeiser(s). Zo worden afspraken over de opeisbaarheid en verrekenbaarheid van een vordering tot de oneigenlijke achterstellingen gerekend.11 In de praktijk wordt vaak een combinatie tussen eigenlijke en oneigenlijke achterstellingen gebruikt om ervoor te zorgen dat het verhaal van de achtergestelde schuldeiser (junior) niet interfereert met dat van de andere (senior) schuldeiser(s). In het kader van het inperken van de verhaalsmogelijkheden van de borg krachtens regres is na het arrest ASR/Achmea, zoals gezegd, duidelijk geworden dat de positie van de schuldeiser enkel is verzwakt indien de regresvordering in het faillissement van de borg ontstaat. Het is daarbij ook goed voor te stellen dat niet alleen de borg, maar tevens de hoofdschuldenaar in staat van faillissement verkeert. In een dergelijke situatie kan de werking van een eigenlijke achterstelling in de zin van art. 3:277 lid 2 BW wellicht uitkomst bieden. Als de regresvordering van de failliete borg is achtergesteld bij de vordering van de schuldeiser en zij beiden in het faillissement van de hoofdschuldenaar willen opkomen, zal de vordering van de schuldeiser immers voorgaan bij die van de borg.

261. Een belangrijke vraag die in dit kader rijst, is hoe de eigenlijke achterstelling van de regresvordering juridisch moet worden geconstrueerd. Als de regresvordering van de borg pas in diens faillissement ontstaat, op welke wijze kan een achterstelling van deze vordering dan plaatsvinden? Om deze vraag te beantwoorden is het in de eerste plaats van belang om te bepalen wat het rechtskarakter van een achterstelling is. Waar onder oud recht nog verschillende theorieën werden ontwikkeld om de rechtsfiguur van de achterstelling te verklaren, kan naar geldend recht worden aangenomen dat de eigenlijke achterstelling onderdeel uitmaakt van de materiële inhoud van de vordering.12 Als de borg in staat van faillissement verkeert, zal hij de overeenkomst die de achterstelling constitueert niet meer kunnen sluiten. Door het faillissement is hij namelijk niet meer in staat om beheers- en beschikkingshandelingen te verrichten ten aanzien van goederen die in de faillissementsboedel vallen (art. 23 Fw jo. 35 Fw). Het wijzigen van de inhoud van de vordering, ook als dit ‘bij voorbaat’ is geschied, zal dan niet meer mogelijk zijn omdat de borg niet meer bevoegd is deze beschikkingshandeling te verrichten.13 Niettemin bestaat de mogelijkheid wel dat door middel van een afspraak tussen de borg en de hoofdschuldenaar, reeds voor het ontstaan van de regresvordering, wordt bepaald dat de rechtsgevolgen van het regres van de borg worden gewijzigd.14 Zo kan de borg bij de totstandkoming van de borgtocht met de hoofdschuldenaar afspreken dat zijn regresvordering achtergesteld zal ontstaan. Uit het arrest ASR/Achmea volgt weliswaar dat deze vordering pas zal ontstaan door de betaling van de borg, maar dit arrest bepaalt niet wat de inhoud van de regresvordering dient te zijn. Partijen kunnen in beginsel zelf afspreken wat de inhoud van de vordering is, waarbij het beginsel van contractsvrijheid voorop staat. Opgemerkt zij dat de achterstelling tussen de borg en de hoofdschuldenaar dient te worden overeengekomen, wil zij werking hebben in concursus. Als de achterstelling echter tussen borg en de schuldeiser overeen wordt gekomen, heeft zij geen werking in concursus. Er zal dan door middel van uitleg moeten worden bepaald welke werking zij heeft.15

262. De concurrentie die door de schuldeiser ondervonden kan worden van de regresvordering, is niet alleen gelegen in de rang die de vordering in een concursus inneemt. Wanneer de borg zijn regresvordering op de hoofdschuldenaar namelijk kan verrekenen met een schuld die hij aan deze laatste heeft, kan hij gebruik maken van de feitelijke voorrang die voortvloeit uit de verrekening. In de praktijk wordt daarom ook in (bancaire) documentatie opgenomen dat verrekening van de regresvordering wordt uitgesloten. De borg komt in dit geval de uitsluiting van de verrekening met de hoofdschuldenaar overeen. Indien zowel de borg als de hoofdschuldenaar in staat van faillissement komen te verkeren, wordt de verrekening tussen hen beiden geregeld door art. 53 Fw. Een uitsluiting van de verrekeningsmogelijkheid van de regresvordering die buiten faillissement wordt gemaakt, zal in beginsel in faillissement haar werking behouden.16

263. Waar de achterstelling van de regresvordering en het uitsluiten van de verrekeningsmogelijkheid gemeen hebben dat het regres van de borg wordt ingeperkt, is er ten slotte nog de mogelijkheid dat het regres volledig wordt uitgesloten. Net als bij de afspraken omtrent de eigenlijke achterstelling en het uitsluiten van verrekening, zal de borg met de hoofdschuldenaar moeten afspreken dat er geen sprake zal zijn van regres aan de zijde van de borg. Het in het geheel uitsluiten van regres is een nogal verregaande maatregel om ervoor te zorgen dat de schuldeiser geen concurrentie ondervindt van de regresvordering van de borg. Waarom zou de borg of de hoofdelijke schuldenaar immers geen verhaalsmogelijkheid mogen krijgen indien de schuldeiser volledig is voldaan? In het kader van concernfinanciering wordt het uitsluiten van regres dan ook vaak in een andere context gebruikt, te weten wanneer een concernmaatschappij uit de hoofdelijkheid wordt ontslagen en de overblijvende hoofdelijke schuldenaren geen regres op deze uitvarende concernmaatschappij mogen nemen. Het volgende voorbeeld moge dit verduidelijken. Stel dat schuldeiser C 100 kan vorderen van twee concernvennootschappen, te weten A1 en A2. Voor de terugbetaling van de schuld van A2 heeft B zich borg gesteld ten opzichte van C. Tevens zijn de aandelen van A1 en A2 aan C verpand. Nu de zaken slecht gaan met het concern en beide vennootschappen in verzuim zijn wat betreft hun verplichtingen aan C, besluit C het pandrecht op de aandelen in de meest rendabele vennootschap te executeren. Indien dit vennootschap A1 betreft, zal een koper van de aandelen in veel gevallen de eis stellen dat de vennootschap van haar verplichtingen uit de hoofdelijkheid wordt ontslagen. Nu kan C er wel voor zorgen dat A1 van haar verplichtingen wordt ontslagen door afstand te doen van zijn vordering, maar daarmee is A1 nog niet bevrijd van eventuele regresvorderingen die kunnen worden ingesteld door A2 en B. Alleen als de afstand van de vordering gepaard gaat met een vermindering van de vordering op A2 met het bedrag dat door deze laatste uit hoofde van regres van A1 gevorderd had kunnen worden, zal A1 volledig bevrijd zijn (art. 6:14 BW).17 Door het verminderen van de vordering op A2, vermindert in deze casus ook de vordering op B aangezien het als afhankelijk recht (gedeeltelijk) tenietgaat.18 Mede omdat de interne draagplicht van A1 en A2 vaak niet contractueel is vastgelegd, is het lastig om te bepalen met welk bedrag de vordering op A2 moet worden verminderd. Vandaar dat vaak al bij de totstandkoming van de hoofdelijke aansprakelijkheid wordt afgesproken dat een eventuele regresvorderingen op een hoofdelijke medeschuldenaar niet zal ontstaan, of van deze vordering bij voorbaat afstand wordt gedaan. Het verschil tussen het niet ontstaan van een vordering, of het afstand doen van een vordering die nog moet ontstaan heeft in de literatuur wel geleid tot (semantische) discussies. 19 De crux in dezen is dat de borg als hij eenmaal failliet is geen afstand meer kan doen van zijn regresvordering uit art. 6:10 jo. 6:14 BW. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat het afstand doen van een vordering als een beschikkingshandeling in de zin van art. 23 Fw kan worden beschouwd. Mijns inziens levert het afstand doen van een vorderingsrecht inderdaad een beschikkingshandeling op.20 Het ‘bij voorbaat’ afstand doen van een regresvordering, voor het geval een vennootschap uit de hoofdelijkheid wordt ontslagen, lijkt dan ook weinig effectief als de borg failliet is. Wil de uitsluiting van het regres dus effect hebben, dan zal moeten worden overeengekomen dat de vorderingen niet zullen ontstaan. 21 Overigens meen ik dat een beding waarin bij voorbaat afstand van de regresvordering wordt gedaan, in het algemeen zo geïnterpreteerd moet worden dat het meebrengt dat er in het geheel geen regresvorderingen ontstaan.22

264. Het afstand doen van de regresvordering, of het afspreken met de hoofdschuldenaar dat er in het geheel geen regres zal plaatsvinden, doet de borg zijn hoedanigheid als borg nog niet verliezen, ook als de schuldeiser bekend is met deze afspraak.23 Door – ten overstaan van de schuldeiser – af te spreken dat er tussen de borg en de hoofdschuldenaar geen regres zal plaatsvinden, presenteert de borg zich in mijn visie niet als iemand die de schuld intern aangaat. In de gegeven casus, waar C 100 kan vorderen van A1 en A2, en B zich borg heeft gesteld voor de schuld van A2, kan B zich immers nog steeds verhalen op A2 voor hetgeen hij betaalt aan schuldeiser C. Het enige wat hij niet kan doen, is verhaal nemen krachtens regres op A1 wanneer deze laatste vennootschap uit de hoofdelijkheid ontslagen wordt. Noch op basis van afspraken inzake de draagplicht, noch op basis van het profijtbeginsel kan enige draagplicht voor de borg worden aangenomen. Dat wordt echter anders indien men het nemen van regres op een andere wijze onmogelijk wil maken. In het kader van het laten uitvaren van een concernmaatschappij, is in de literatuur wel de oplossing naar voren gebracht dat bij de totstandkoming van de aansprakelijkheid al de afspraak wordt gemaakt dat de persoon die wordt aangesproken voor 100% intern draagplichtig zal zijn.24 Het “Glücksspiel” dat door Von Savigny werd geschetst is met een dergelijke afspraak een feit.25 Hoewel een dergelijke afspraak zich wel laat denken voor draagplichtige hoofdelijke schuldenaren, zal een borg een dergelijke afspraak niet kunnen maken ten overstaan van de schuldeiser zonder zijn hoedanigheid als borg te verliezen. Degene die een dergelijke afspraak maakt ten overstaan van de schuldeiser, zal immers het risico aanvaarden om aangesproken te worden door de schuldeiser en zodoende volledig intern draagplichtig te zijn. Mitsdien presenteert diegene zich dan niet (langer) als iemand die de schuld intern niet aangaat, en kan deze persoon geen borg zijn.