8.3.4 Verweermiddelen van de hoofdschuldenaar

251. De regresvordering die de borg verkrijgt door zijn betaling aan de schuldeiser is een zelfstandige vordering die uit de wet ontstaat. Anders dan voor het verhaal krachtens subrogatie het geval is, komt de borg die krachtens regres verhaal neemt niet volledig in de positie van de schuldeiser te staan. Dit neemt echter niet weg dat ook de borg als rechthebbende op de regresvordering tot op zekere hoogte met de belangen van de hoofdschuldenaar rekening heeft te houden. Een belangrijke uitwerking hiervan is dat de borg bij het uitoefenen van zijn verhaalsrecht uit hoofde van art. 6:10 jo. 7:866 BW rekening moet houden met enige verweermiddelen die aan de hoofdschuldenaar toekomen in zijn verhouding tot de schuldeiser.

Als de hoofdschuldenaar wordt aangesproken door de borg tot betaling van de regresvordering, kan hij in beginsel alleen de verweermiddelen inroepen die hij “ten tijde van het ontstaan van de verhaalsvordering jegens de schuldeiser had”. Gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad, meer in het bijzonder het arrest ASR/Achmea, betekent dit dat de hoofdschuldenaar alleen die verweermiddelen in kan roepen die hij had ten tijde van de betaling van de borg aan de schuldeiser.1 De hoofdschuldenaar kan echter niet alle verweermiddelen inroepen die al bestonden voordat de regresvordering is ontstaan. In art. 7:868 BW wordt expliciet verwezen naar art. 6:11 lid 2 BW, welk artikel meebrengt dat een verweermiddel niet kan worden ingeroepen indien het verweermiddel is ontstaan uit een rechtshandeling die de schuldeiser met of jegens de hoofdschuldenaar heeft verricht, nadat de verbintenis van de borg en de hoofdschuldenaar zijn ontstaan.2 Zo kan de hoofdschuldenaar zich dus niet op een verweermiddel beroepen jegens de borg dat is ontstaan uit het verlenen van uitstel van betaling door de schuldeiser, indien het verlenen van dat uitstel is geschied nadat de aansprakelijkheid van zowel de hoofdschuldenaar als de borg tot stand waren gekomen.3 De hoofdschuldenaar kan zich echter wel beroepen op een arbitraal beding dat is opgenomen in zijn overeenkomst met de schuldeiser, of op een opschortingsrecht dat hem toekomt vanwege een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van de schuldeiser.4

252. De vraag of een geslaagd beroep op ontbinding of vernietiging van de overeenkomst tussen de hoofdschuldenaar en de schuldeiser als een ‘verweermiddel’ in de zin van art. 6:11 jo. art. 7:868 BW kan worden gekwalificeerd, kan van groot belang zijn. Een ‘verweermiddel’ dat eerst ontstaat nadat de borg heeft betaald, kan op grond van art. 7:868 BW namelijk niet meer aan hem worden tegengeworpen wanneer hij regres neemt. De vraag of een geslaagd beroep op ontbinding of vernietiging als zodanig kan worden aangemerkt, wordt in de parlementaire geschiedenis evenwel verschillend beantwoord. Zo valt in de parlementaire geschiedenis bij Boek 6 BW te lezen dat een geslaagd beroep op ontbinding of vernietiging niet als verweermiddel moetworden aangemerkt.5 De reden hiervoor is dat er vanwege de ontbinding of vernietiging al geen hoofdelijke aansprakelijkheid voor de andere hoofdelijk verbonden schuldenaar meer is, waaruit het regres voort zou kunnen vloeien.6 Een dergelijke beperkte interpretatie van het van het begrip ‘verweermiddel’ is evenwel niet terug te vinden in de parlementaire geschiedenis bij art. 7:868 BW. Daaruit blijkt namelijk dat een geslaagd beroep op ontbinding of vernietiging door de hoofdschuldenaar wel als verweermiddel heeft te gelden in de zin van art. 6:11 jo. 7:868 BW.7 Mijns inziens verdient deze laatste benadering de voorkeur, zeker waar het gaat om hoofdelijke aansprakelijkheid die voortvloeit uit de overeenkomst van borgtocht.8 De verbintenis van de borg is, anders dan die van een ‘regulier’ contractueel hoofdelijke schuldenaar, immers inhoudelijk als afgeleide te beschouwen van de verbintenis tussen de hoofdschuldenaar en schuldeiser. Daarbij geldt dat, zoals gezegd, de bescherming die uitgaat van art. 7:868 BW voor de borg groot kan zijn. Zodra de borg heeft betaald kunnen ‘verweermiddelen’ die zijn ontstaan, niet meer aan hem tegen worden geworpen bij het nemen van regres. Zou men nu menen dat een geslaagd beroep op ontbinding of vernietiging niet als verweermiddel kan worden aangemerkt, dan is art. 7:868 BW en de beschermende werking daarvan niet van toepassing. Ik meen dat in die gevallen waar de borg zijn verbintenis nakomt, niet wetende dat de hoofdschuldenaar voornemens is om de overeenkomst te vernietigen of ontbinden, het onwenselijk is om de borg vervolgens met het insolventierisico van de schuldeiser te belasten. Dat de Hoge Raad, waar het gaat om de interpretatie van het begrip ‘verweermiddel’, ook deze lijn volgt, blijkt uit het arrest Bras/Satisfactorie.9 Zo bepaalde de Hoge Raad in dat arrest dat degene die als borg wordt aangesproken tot betaling, zich niet jegens de schuldeiser kan verweren door een beroep te doen op de mogelijkheid tot vernietiging die aan de hoofdschuldenaar toekomt. De borg kan in een dergelijk geval echter wel verhaal nemen op de hoofdschuldenaar, ook al heeft de hoofdschuldenaar de overeenkomst inmiddels vernietigd en is de betaling van de borg daardoor onverschuldigd geweest.10 De hoofdschuldenaar kan zich in dat geval dus niet verweren met een beroep op de geslaagde vernietiging. Evenmin kan hij zich verschuilen achter de omstandigheid dat er met terugwerkende kracht (art. 3:53 BW) geen hoofdelijke aansprakelijkheid is geweest, zodat van verhaal door de borg geen sprake kan zijn. Nu de borg bij een (naar later blijkt) onverschuldigde betaling verhaal kan nemen op de hoofdschuldenaar, moet het nemen van regres ook mogelijk zijn indien hij wel verschuldigd heeft betaald maar de hoofdschuldenaar later de overeenkomst van de schuldeiser heeft ontbonden.

253. In art. 7:868 BW wordt lid 4 van art. 6:11 BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Uit art. 6:11 lid 4 BW volgt dat de rechtsverhouding tussen de hoofdelijke schuldenaren onderling kan meebrengen dat wordt afgeweken van de hoofdregels die zijn gegeven in art. 6:11 BW jo. 7:868 BW. Er zijn derhalve geen ‘hard and fast rules’ te geven wat betreft de verweermiddelen die de hoofdschuldenaar aan de borg kan tegenwerpen. Afhankelijk van de rechtsverhouding die tussen partijen bestaat, kan namelijk een op maat gemaakte oplossing worden bedacht.11 Zo laat zich een alternatieve uitkomst denken op de zojuist besproken hoofdregel dat de borg verhaal kan nemen op de hoofdschuldenaar indien deze laatste na de betaling van de borg tot vernietiging of ontbinding overgaat. Wanneer de borg in dat geval bijvoorbeeld tot betaling overgaat, zonder aan de hoofdschuldenaar te vragen over welke mogelijke verweermiddelen hij beschikt, neemt hij welbewust het risico dat de hoofdschuldenaar nog tot vernietiging of ontbinding overgaat van de overeenkomst. In een dergelijk geval ligt het mijns inziens niet voor de hand om de borg te beschermen door hem alsnog regres te laten nemen als de hoofdschuldenaar na zijn betaling besluit om tot vernietiging over te gaan. Als de borg zijn plicht heeft vervuld om informatie in te winnen bij de hoofdschuldenaar, zal de hoofdschuldenaar zich niet kunnen verweren met een beroep op de geslaagde vernietiging.

254. De mogelijkheid bestaat voor partijen om contractueel af te wijken van hetgeen in art. 6:11 BW en 7:868 BW is bepaald. Zo is het mogelijk dat, wanneer de borg zeker wil weten dat hij verhaal kan nemen op de hoofdschuldenaar, er wordt afgesproken dat de hoofdschuldenaar de verweermiddelen die hij heeft jegens de schuldeiser niet mag inroepen jegens de borg. In de praktijk worden dergelijke afspraken wel gemaakt in het kader van een contragarantie die wordt afgegeven door de hoofdschuldenaar aan de bank die borg voor hem staat op basis van een afroepborgtocht teneinde mogelijk te maken dat de bank onvoorwaardelijk verhaal op hem kan nemen. De bank mitigeert op deze wijze het risico dat verbonden is aan de eigen verplichtingen uit hoofde van de afroepborgtocht, terwijl zij zich verder niet onnodig hoeft te mengen in de verweermiddelen die voortvloeien uit de onderliggende rechtsverhouding.