Einde inhoudsopgave
Nemo tenetur in belastingzaken (FM nr. 150) 2017/7.3.2.2
7.3.2.2 Funke en J.B.: verkapte verklaringen
Mr. L.C.A. Wijsman, datum 27-11-2016
- Datum
27-11-2016
- Auteur
Mr. L.C.A. Wijsman
- JCDI
JCDI:ADS494687:1
- Vakgebied(en)
Belastingrecht algemeen / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Zie onder meer Reijntjes 1996, p. 17-18 en Lenos 1997, p. 795 e.v., die de nadruk leggen op de onzekerheid over het bestaan van de gevraagde documenten. Zie voorts Haas 2012, p. 163. Schrijver meent dat er in de zaken Funke en J.B. ten minste nauwe verwevenheid is met het zwijgrecht, nu het in deze zaken in feite – althans voor een deel – om de vraag ging of de gevraagde documenten wel bestonden. Die vraag konden de autoriteiten onafhankelijk van de wil van Funke, dat wil zeggen zonder diens verklaring, niet beantwoorden. Dit terwijl het in J.B. mede om verklaringen gaat die men de klager in die zaak wilde laten afleggen. Anders bijvoorbeeld Koopman 2002, onderdeel 3.4, die wijst op de conclusie in § 71 van J.B. Daarin staat dat sprake is van een ‘violation of the right under Article 6, par. 1 of the Convention not to incriminate oneself’. Hier wordt het zwijgrecht niet genoemd. Dit zou anders zijn geweest, aldus Koopman, als het Hof iets had willen zeggen over de weigering om een verklaring af te leggen.
§ 65-66. Schalken, noot onder EHRM 3 mei 2001 (J.B. t. Zwitserland), NJ 2003, 354, koppelt de speculatieve aard van de vorderingen aan de betrouwbaarheid van het eventueel te verkrijgen bewijsmateriaal (nadien genuanceerd in zijn noot onder EHRM 11 juli 2006 (Jalloh t. Duitsland), NJ 2007, 226).
In deze zin reeds Feteris in zijn noot onder EHRM 3 mei 2001 (J.B. t. Zwitserland), BNB 2002/26, pt. 4. Ik merk nu al op dat de (verklarende) inhoud van de van Funke en J.B. gevorderde documenten in de overwegingen van het Hof geen rol speelt. Zie § 7.6.2.2 hierna.
Omdat de schending van het recht tegen gedwongen zelfbelasting in Funke steunt op de onzekerheid over het bestaan van de gevraagde documenten, is ruim aanvaard dat dit gegeven ook in J.B. (mede)bepalend is voor de schending in die zaak. De gang van zaken in Funke en J.B. benadert wel heel dicht de dwang die op een verdachte wordt uitgeoefend om hem een verklaring te laten afleggen. Anders gezegd, omdat de autoriteiten niet zeker wisten of de van klager gevraagde documenten werkelijk bestonden, zou de afgifte ervan het gedwongen afleggen van een verkapte verklaring ofwel ‘testimonial evidence’ impliceren.1 Dit terwijl het recht van een verdachte om van dergelijke dwang te worden gevrijwaard, door het Hof in J.B. nog eens expliciet wordt benadrukt.2 In deze uitleg verworden documenten – in aanleg Saunders-materiaal –, vanwege het ‘verklarende’ karakter van de gedwongen afgifte ervan tot (naar ik aanneem: wilsafhankelijk) materiaal, dat wel binnen het toepassingsbereik van het niet-meewerkrecht valt.3 In deze uitleg valt het recht tegen gedwongen zelfbelasting samen met de verklaringsvrijheid (en komt het niet-meewerkrecht in wezen geen zelfstandige betekenis toe naast het zwijgrecht).