5.1 Inleiding

De volgende twee hoofdstukken zijn gewijd aan de invloed die de norm op de schadevergoeding in geld kan hebben. Daarbij richt ik me in het bijzonder op het causaal verband en de mate waarin de norm invloed heeft op de vaststelling daarvan. Het causaal verband is immers een cruciale schakel bij het bepalen of een recht op schadevergoeding bestaat en, zo ja, welke omvang die vergoeding dan moet hebben. Daarbij maak ik een onderscheid tussen de vaststelling van het causaal verband in de orthodoxe alles-of-niets benadering (dit hoofdstuk) en de recente ontwikkeling dat bij een onzeker causaal verband niet steeds tot afwijzing hoeft te worden overgaan, maar via de leerstukken van de proportionele aansprakelijkheid en het verlies van een kans kan worden gekomen tot een proportionele vergoeding (hoofdstuk 6).

De orthodoxe benadering van het schadevergoedingsrecht is dat een onderscheid kan worden gemaakt tussen de vestigingsfase en de omvangsfase. In die eerste fase wordt afgelopen of aan de voorwaarden voor aansprakelijkheidsstelling is voldaan, terwijl in de tweede genuanceerder wordt gekeken of en in hoeverre de schade ook daadwerkelijk aan de dader kan worden toegerekend.1 In die laatste fase zou dan nadrukkelijk meer ruimte zijn voor normatieve overwegingen, zoals de mate van schuld, de afstand tussen fout en schade, en de aard van het letsel. In dit hoofdstuk zal ik betogen dat de geschonden norm bij iedere stap in het vaststellen van het causaal verband in meer of mindere mate invloed uitoefent op de omvang van de schadevergoeding, ook bij de traditioneel ‘feitelijke’vestigingsfase. Soms is dat een vrij directe invloed, bijvoorbeeld ten aanzien van de vraag wat precies moet worden weggedacht om tot een hypothetisch scenario te komen. In andere gevallen is die invloed indirecter, bijvoorbeeld bij de selectie van toerekeningsfactoren.

In paragraaf 5.2 betoog ik eerst dat het ogenschijnlijk normvrije condicio sine qua non-verband helemaal niet zo normvrij is en dat het systeem aan rechtszekerheid zou winnen als die gedachte consequenter doorgevoerd zou worden. In paragraaf 5.3 betoog ik dat ook bij de nadrukkelijk normatieve leerstukken als relativiteit, redelijke toerekening en matiging de norm een kleinere, maar betekenisvolle rol speelt. Naarmate het leerstuk meer op de billijkheid is gestoeld (zoals bij de matigingsbevoegdheid) wordt die rol kleiner en vice versa. In paragraaf 5.4 breek ik dan een lans voor een meer integrale en normatieve causaliteitstoets, waarbij de besproken leerstukken worden gezien als instrumenten die kunnen helpen om de vraag te beantwoorden hoe de verantwoordelijkheid tussen partijen verdeeld moet worden. Daarbij is onmiskenbaar een rol voor de billijkheid weggelegd, maar wel een kleinere; de basis wordt gelegd door de geschonden norm en de daaraan ten grondslag liggende normatieve redenen.2