3.5.2 Reikwijdte voorrechten

De bevoorrechting is ruimhartig geformuleerd ten aanzien van de werknemersaanspraken, zo valt uit de tekst van artikel 3:288 BW af te leiden, nu deze het volgende omvat:

Omdat die ruime formulering ook vragen oproept omtrent de exacte grenzen van de aanspraak is het noodzakelijk in deze paragraaf nauwkeurig vast te stellen hoe groot de reikwijdte ervan precies is.

a. Personele werkingssfeer

Het betreffende voorrecht komt toe aan de 'werknemer', waarmee wordt gedoeld op de civielrechtelijke "BW-werknemer". Er zijn geen categorieën werknemers uitgezonderd. Zo geldt het voorrecht dus ook voor de statutair bestuurder van een rechtspersoon, ook al is deze in het in dit wetsartikel onder d. genoemde voorrecht (betreffende vervallen pensioentermijnen) merkwaardigerwijs wel buitenspel gezet,1 en ook al is de directeur-grootaandeelhouder in de loongarantieregeling wel expliciet uitgezonderd. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor de huishoudelijke hulp: deze is wel bevoorrecht, maar, zoals straks zal blijken, niet beschermd door de loongarantieregeling.

b. Materiële werkingssfeer

Het voorrecht van de werknemer betreft, aldus de wettekst, al hetgeen een werknemer over het lopende en het voorafgaande kalenderjaar in geld op grond van de arbeidsovereenkomst van zijn werkgever te vorderen heeft, alsmede de bedragen door de werkgever aan de werknemer in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verschuldigd uit hoofde van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek betreffende de arbeidsovereenkomst. Onder 'al hetgeen een werknemer in geld op grond van de arbeidsovereenkomst van zijn werkgever te vorderen heeft' valt niet alleen loon in enge zin, maar ook hetgeen de werknemer uit hoofde van zogenoemde secundaire arbeidsvoorwaarden in geld toekomt.2 Door de woorden 'in verband met de beëindiging van de dienstbetrekking' is een voor faillietverklaring verschuldigde vergoeding, vanwege toekenning door de rechter, in welk geval het om een billijke vergoeding zal gaan, waarschijnlijk preferent. Dit geldt niet voor de transitievergoeding, die niet langer verschuldigd zal zijn als de werkgever failleert of in surseance geraakt, aldus artikel 7:673c lid 1 BW. De vraag is wat het lot is van de beëindigingsvergoeding in een vaststellingsovereenkomst met een einddatum gelegen (vlak) voor het faillissement. Verdedigd kan worden dat deze ook het stempel 'preferent' verdient, tenzij uit de (in dat geval dus mogelijk wat onhandig gekozen) bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst blijkt dat het een transitievergoeding is geweest. Niet uit te sluiten valt dat een curator zich in het geval een overeengekomen ontslagvergoeding die bijvoorbeeld € 100.000 bruto bedraagt, terwijl een rekensom leert dat de transitievergoeding € 60.000 bruto had moeten bedragen, slechts € 40.000 bruto plaatst op de lijst van voorlopig erkende preferente crediteuren en de rest niet.3

De vordering van een werknemer jegens een werkgever tot financiering van de aanwas van zijn pensioenaanspraak bij een pensioenfonds of verzekeraar (zgn. affinanciering backservice) kon niet beschouwd worden als een vordering in geld jegens de werkgever in de zin van deze bepaling en is derhalve niet bevoorrecht op grond daarvan, noch op grond van een van de andere situaties als bedoeld in artikel 3:288 BW.4

Kan een zgn. 403-verklaring (artikel 2:403 BW) het voorrecht ook laten uitstrekken tot de garant staande moedermaatschappij? Die vraag is relevant, want het komt geregeld voor dat een werkgever een vennootschap is die deel uitmaakt van een groep ondernemingen, waarbij de moedermaatschappij een 403-verklaring heeft afgegeven. Denk daarbij ook aan concerns met een zgn. personeels-BV. Is dan de vordering van de werknemer op die moedervennootschap, die, zoals artikel 2:403 lid 1 aanhef en sub f BW het omschrijft, "zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld" voor alle schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de dochter, ook bevoorrecht? Die vraag is van belang, niet alleen voor de curator, maar ook voor werknemers en UWV, zeker als het een personeels-BV betreft, die vaak zelf niet of nauwelijks over serieuze activa beschikt. Een antwoord op deze vraag gaf de Hoge Raad in een arrest uit 2014.5 Een werkneemster bond de strijd aan met de curatoren in het faillissement van Econcern. Zij was in dienst geweest van dochtervennootschap Evelop, maar uitsluitend bij moeder Econcern bleek serieus verhaal mogelijk, en dan nog slechts voor preferente schuldeisers, vandaar het wezenlijke belang van de werkneemster bij het preferente karakter van haar loonaanspraak. Wat was nu het gevolg van de 403-verklaring? Wil een groep een geconsolideerde jaarrekening kunnen opmaken in plaats van afzonderlijke jaarcijfers per vennootschap, dan dient volgens artikel 2:403 BW aan een aantal voorwaarden te worden voldaan. Eén daarvan is de 403-verklaring, waarmee de moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor schulden van de dochtermaatschappij. De ratio erachter is dat schuldeisers ter compensatie van het ontbreken van inzicht in de financiële situatie van hun contractspartner, de dochtermaatschappij, een extra verhaalsrecht verkrijgen op de moedermaatschappij.6 Deze 403-verklaring is een niet tot één bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling; de 403-aanspraak op de moedermaatschappij vloeit voort uit de verklaring zelf en niet rechtstreeks uit de wet. En daar gaat het mis met het preferente karakter van de vordering: een voorrecht rust wel op de vordering op de dochter, maar gaat niet via de 403-verklaring mee op de vordering op de moeder. Een voorrecht kan immers uitsluitend uit de wet ontstaan (aldus artikel 3:278 lid 3 BW) en derhalve niet uit een rechtshandeling, zoals de 403-verklaring. De Hoge Raad laat weinig ruimte voor twijfel en volgt daarmee de conclusie van A-G Timmerman. Ook een beroep op richtlijnconforme uitleg (van Richtlijn 78/660/EEG) haalt het niet. Op het arrest valt op het eerste oog weinig af te dingen, eenvoudigweg vanwege het argument dat een voorrecht uitsluitend kan voortvloeien uit de wet en het bij een 403-verklaring niet gaat om de aanspraak die ontstaat uit die wet, maar uit een rechtshandeling. Omdat het toch de vraag is of met deze uitkomst wel voldoende tegemoet wordt gekomen aan de aan artikel 2:403 BW ten grondslag liggende compensatieratio, wringt de uitkomst enigszins, want waarom zou de gedupeerde werknemer niet recht hebben op dezelfde hoge rangorde bij de verdeling van het actief van de failliete moeder? Ook de andere schuldeisers van de moeder wisten immers via de gepubliceerde 403-verklaring dat ook schulden van de dochter voor rekening van de moeder zouden komen. Met andere woorden, een verrassing kan het voor hen niet zijn. Niettemin koos de Hoge Raad hier dus voor een betrekkelijk formele, vermogensrechtelijke benadering en kende hij niet voldoende gewicht toe aan de ratio achter de 403-verklaring en die achter het bijzondere voorrecht van de werknemer. Wellicht valt nog iets te zeggen voor het in deze zaak niet aangevoerde argument dat het werkgeversbegrip van artikel 3:288 BW ruim dient te worden uitgelegd, zodat het voorrecht niet alleen verbonden is aan de vordering op de formele werkgever, maar ook – als daarvan sprake is – op de materiële werkgever. Dat argument heeft kans van slagen, gezien de tendens in de rechtspraak (ten aanzien van payrolling) en de door Zwemmer in zijn dissertatie aangezwengelde discussie over het werkgeversbegrip en een minder formele benadering daarvan,7 met name als het gaat om vorderingen op personeels-BV's of daarmee vergelijkbare situaties in intra-concernverband.

c. Temporele werkingssfeer

Het voorrecht omvat slechts aanspraken over een in tijd beperkte periode, te weten het lopende en het voorafgaande kalenderjaar. Onder het lopende jaar is te verstaan het kalenderjaar van de faillietverklaring. Bevoorrecht is dus alleen het loon verschuldigd over dat jaar en het voorafgaande jaar. Loon over de periode daarvoor valt er buiten (en is dus niet bevoorrecht; het kan uiteraard nog wel een concurrente vordering opleveren). Het feit dat daarover ten tijde van de faillietverklaring een procedure aanhangig was gemaakt, maakt dit niet anders.8 Peilmoment is de datum van faillietverklaring. De regeling is in dit (temporele) opzicht arbitrair te noemen, omdat de preferentie zich over perioden met fors uiteenlopende lengten kan uitstrekken, afhankelijk van een faillietverklaring aan het begin of het einde van een kalenderjaar.