10.3.1 Uitbreiding van het bestuursorgaanbegrip: overwegende overheidsinvloed

Het bestuursorgaanbegrip in artikel 1:1 lid 1 aanhef en onder b Awb wordt afgebakend aan de hand van het criterium ‘openbaar gezag’. Vanuit de functie van het bestuursorgaanbegrip om de toegang tot de bestuursrechter af te bakenen, valt dat goed te begrijpen. De toegang tot de bestuursrechter is in de Awb beperkt tot publiekrechtelijke rechtshandelingen (besluiten) en de uitoefening van openbaar gezag loopt in de meeste gevallen een op een met het nemen van besluiten.1

Het bestuursorgaanbegrip is ook bepalend voor de afbakening van het toepasselijke recht. De vraag dringt zich op waarom ook voor de toepasselijkheid van publiekrechtelijke rechtsnormen, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, het (enge) criterium van openbaar gezag bepalend zou moeten zijn. De parlementaire geschiedenis bij de Awb laat die vraag onbeantwoord.2 Zou een bredere uitleg van het bestuursorgaanbegrip niet zijn aangewezen als het gaat om de afbakening van de toepasselijke rechtsnormen? Wellicht kan het criterium van ‘overwegende overheidsinvloed’ als aanvullend criterium uitkomst bieden.

Semipublieke instellingen die onder overwegende invloed staan van de overheid, bijvoorbeeld omdat de overheid de meerderheid van de aandelen houdt of de meerderheid van het bestuur kan benoemen of ontslaan, worden naar positief recht niet aangemerkt als bestuursorgaan. Het criterium van overwegende overheidsinvloed is namelijk niet bepalend voor de afbakening van het bestuursorgaanbegrip.3 Als gevolg daarvan zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet van toepassing op private rechtspersonen die onder overwegende overheidsinvloed staan, zoals een staatsbedrijf als netbeheerder TenneT BV. Dit wringt, omdat het de overheid zou kunnen aanmoedigen publiekrechtelijke normering te omzeilen door zich te hullen in een privaatrechtelijke organisatievorm. Het is dan ook geen toeval dat het criterium van overwegende overheidsinvloed wel een rol speelt in het EU-recht en het EVRM,4 maar ook in sommige buitenlandse rechtsstelsels, zoals Zuid-Afrika.5 Gelet hierop zou kunnen worden overwogen om het bestuursorgaanbegrip in artikel 1:1 lid 1 Awb uit te breiden met het criterium van overwegende overheidsinvloed. Dit criterium vormt dan een extra criterium naast het bestaande criterium van openbaar gezag.6 Zodoende kunnen private instellingen waarbij sprake is van overwegende overheidsinvloed, anders dan nu het geval is, publiekrechtelijk genormeerd worden. De betekenis van het bestuursorgaanbegrip kan op deze manier nog aan kracht winnen.