Het systeem van sanctionering van fiscale fraude (FM nr. 166) 2021/6.5.4:6.5.4 De toepassing van de strafbeschikking(en) in fiscale fraudezaken

Het systeem van sanctionering van fiscale fraude (FM nr. 166) 2021/6.5.4

6.5.4 De toepassing van de strafbeschikking(en) in fiscale fraudezaken

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uit paragraaf 3.3.2.1. bleek dat wet en beleid (of: theorie en praktijk) enigszins uiteenlopen, als het aankomt op de fiscale opportuniteit. Deze ‘onenigheid’ vertaalt zich ook door naar de opportuniteitsbeslissing als het de strafbeschikking aangaat.

In welke gevallen kan een strafrechtelijke strafbeschikking in een fiscale zaak in beeld komen en in welke gevallen zal een sanctie worden opgelegd via de modaliteit van de fiscale strafbeschikking? Deze vraag houdt in feite verband met het una via-beginsel (zie paragraaf 7.2.3.2).

De theorie is als volgt. Voor een strafrechtelijke strafbeschikking moet een fiscale zaak in ieder geval bij de OvJ terecht zijn gekomen. Het is immers de OvJ die de strafrechtelijke strafbeschikking kan uitvaardigen. Dit kan:

■

Ingeval de OvJ via de ‘eigen’ opsporing bij een fiscaal fraudedelict terecht komt;

■

in geval van verplichte doorverwijzing naar de OvJ op basis van art. 80 lid 2 AWR/indien (ook op basis van art. 80 lid 2 AWR) in het afstemmingsoverleg met de Belastingdienst gekozen is voor strafrechtelijke afdoening.1

Art. 76 lid 1 AWR bepaalt dat, in afwijking van het Wetboek van Strafvordering, uitsluitend het bestuur van de Belastingdienst een strafbeschikking kan uitvaardigen. Logischerwijs heeft het bestuur (of: de contactambtenaar) deze bevoegdheid niet als het p-v conform art. 80 lid 2 AWR/het afstemmingsoverleg in handen van de OvJ is gesteld. In dat geval is er niets op tegen indien de OvJ een strafrechtelijke strafbeschikking uitvaardigt.2 Hier gold vóór de invoering van de fiscale strafbeschikking, dat in deze gevallen enkel fiscaal getransigeerd kon worden. De Belastingdienst was dus dominus litis en aan deze positie is dus enigszins afbreuk gedaan.

Art. 76 AWR is dus geschreven voor de gevallen die niet via art. 80 lid 2 AWR bij de OvJ terecht zijn gekomen. In deze situatie kan de Belastingdienst kiezen tussen een bestuurlijke boete of een fiscale strafbeschikking.

De vraag is in hoeveel gevallen een fiscale strafbeschikking kan worden uitgevaardigd. Zoals in paragraaf 3.3.2.1. is toegelicht, is de kans groot dat er een groot aantal gevallen via art. 80 lid 2 AWR bij de OvJ terecht komt. Ten eerste vanwege de doorzendplicht: in veel gevallen zal inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis mogelijk zijn3 of zal zijn binnen getreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. In deze situaties is doorzending door het bestuur van de Belastingdienst aan het OM verplicht. Voorts kunnen p-v’s betreffende fiscale feiten worden doorgezonden naar het OM als het bestuur van de Belastingdienst dit wenselijk acht. Naar aanleiding van de Hoge Raad hebben de FIOD-ambtenaren echter geen toestemming van het bestuur van ’s Rijks belastingen nodig om een fiscale fraudezaak naar de OvJ te sturen, hetgeen ze ook vrij gemakkelijk zullen doen aangezien ze onder zijn supervisie werken. De OvJ kan zichzelf op deze manier makkelijk bevoegd maken om een strafrechtelijke strafbeschikking uit te vaardigen. De fiscale strafbeschikking lijkt dus overbodig.

Voor de praktijk zijn in het AAFD-protocol zijn richtlijnen opgenomen die vooral benadrukken wanneer de OvJ de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een strafbeschikking niet krijgt, omdat het bestuur van ’s Rijks belastingen de fiscale strafbeschikking mag uitvaardigen:

“Het bestuur van ’s Rijks belastingen (bij delicten op grond van de AWR) (…) kan een strafbeschikking uitvaardigen op grond van de resultaten van het opsporingsonderzoek wanneer een strafbeschikking de gewenste (strafrechtelijke) afdoeningsmodaliteit is.

Dit is het geval:

“Bij het opzettelijk niet of niet tijdig doen van aangifte voor de aanslagbelastingen (omissiedelict), waarvan het fiscaal nadeel niet of niet volledig te berekenen is.”

In komt in principe komt zo’n feit voor een strafbeschikking in aanmerking als sprake is van recidive. Vervolgens wordt in feite een soort driedeling gemaakt:

■

Als sprake is van een vermoeden van het begaan van één van de feiten zoals beschreven in artikel 68 AWR, dan legt het bestuur van ’s Rijks belastingen in beginsel een fiscale strafbeschikking op (artikel 76 AWR). Als ter zake wordt overwogen een geldboete op te leggen, dan bedraagt deze geldboete in beginsel 80 procent van het wettelijk maximum. Het bestuur van ’s Rijks belastingen stelt het Openbaar Ministerie tijdig in kennis van het voornemen om een fiscale strafbeschikking op te leggen.

■

Als sprake is van een vermoeden van het begaan van één van de feiten zoals beschreven in de artikelen 69 en 69a AWR, dan bespreken de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie de mogelijkheid van het opleggen van een fiscale strafbeschikking in een afstemmingsoverleg.

■

In situaties waarin ‘gewone’ strafvervolging als een te zwaar middel wordt beschouwd, maar de strafbeschikking van de Belastingdienst als te licht, kan het OM de strafbeschikking zelf uitvaardigen. Anders dan de Belastingdienst kan het OM met een strafbeschikking ook een taakstraf opleggen. Overigens kan het OM in dergelijke gevallen ook transigeren.”4

Het voorgaande roept vragen op. Sowieso is de bedoeling van de als eerst genoemde richtlijn mij niet duidelijk. Waarom is een fiscale strafbeschikking een goede optie voor een recidiverende belastingplichtige, waarbij de complexiteit speelt dat het nadeelbedrag moeilijk vast te stellen is? Ook de als tweede genoemde richtlijn (in de vorm van een driedeling) leidt tot een vraag. Art. 68 AWR kent geen bestuursrechtelijke evenknie, dus een bestuursrechtelijke (verzuim)boete is voor de aldaar genoemde delicten geen optie. Het is niet duidelijk waarom deze optie dan wel (of: juist?) openstaat via de fiscale strafbeschikking.

Al met al is de bevoegdheidsverdeling ten aanzien van de (soorten) strafbeschikking wel transparant maar niet begrijpelijk. Dit roept de volgende vervolgvraag op: Hoe verhouden zich de twee strafbeschikkingen zich nu tot elkaar en hoe verhouden ze zich bijvoorbeeld tot de bevoegdheid van de inspecteur om bestuurlijke boeten op te leggen en tot de reguliere strafvervolging? Het antwoord op deze vraag komt in paragraaf 7.3.3.3. aan bod.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.