10.4.3 De voormalig bestuurder in plaats van de katvanger

Vaker doet zich de situatie voor waarbij de voormalig bestuurder/voormalig aandeelhouder voorafgaand aan het faillissement van de rechtspersoon de aandelen in de rechtspersoon verkoopt en overdraagt aan een derde, die vervolgens een katvanger blijkt te zijn. De koper wordt de nieuwe bestuurder/aandeelhouder van de rechtspersoon en na enige tijd failleert de rechtspersoon. Deze situatie, waarbij de aangestelde curator geen administratie aantrof, heeft zich ook voorgedaan in een tweetal faillissementen die hebben geleid tot twee arresten van het Gerechtshof Den Haag.1 In beide zaken zijn de feiten vergelijkbaar. De door de curator aansprakelijk gestelde voormalig bestuurder/aandeelhouder had enige tijd voorafgaande aan het faillissement de aandelen in de rechtspersoon verkocht en overgedragen aan een derde die ook de opvolgend bestuurder werd. Enige tijd later werd de rechtspersoon failliet verklaard en de curator trof geen administratie aan. De curator stelde de voormalig bestuurder aansprakelijk wegens schending van de bewaarplicht2 omdat de administratie was afgegeven aan een naar later bleek malafide persoon.

In een van de twee zaken betoogde de curator dat de voormalig bestuurder bij de overdracht van de aandelen in de vennootschap verantwoordelijk blijft voor de afgifte van de administratie aan de curator indien de nieuwe bestuurder/aandeelhouder een katvanger blijkt te zijn.3 Het gerechtshof overweegt dat dit verwijt niet terecht is. De voormalig bestuurder heeft bij de verkoop en overdracht van de aandelen in de vennootschap de administratie mogen afgeven aan de nieuwe eigenaar. De omstandigheid dat deze koper naar later blijkt een katvanger is, maakt dat naar het oordeel van het gerechtshof niet anders. Het gerechtshof ging in deze zaak niet in op de vraag of de voormalig bestuurder had behoren te weten dat de koper een katvanger zou zijn.

In de tweede zaak waarover het Gerechtshof Den Haag oordeelde, waarbij de koper een katvanger bleek te zijn, ging het gerechtshof wel in op het onderscheid tussen de situatie waarbij de verkoper weet dat de koper een malafide persoon is en de situatie waarin dat niet het geval is.4 In het geval de verkoper weet dat de koper malafide is, overweegt het gerechtshof dat dit kan neerkomen op het zich in strijd met artikel 2:10 lid 3 BW ontdoen van de administratie door de verkoper. In dat geval ligt aansprakelijkheid van de verkoper wegens schending van de bewaarplicht voor de hand. Ik kan deze overweging van het gerechtshof goed volgen. Het ligt niet voor de hand om een verschil te maken tussen de situatie dat de voormalig bestuurder de administratie zelf laat verdwijnen of dat hij dat – bewust – doet door middel van een tussengeschoven derde, de katvanger. Uit de daaropvolgende overweging kan worden afgeleid dat het gerechtshof het voor de aansprakelijkheid van de voormalig bestuurder vervolgens relevant acht of hij behoorde te weten dat de koper malafide was. In het bevestigende geval kan dat leiden tot aansprakelijkheid wegens schending van de administratie- en/of bewaarplicht. Het gerechtshof kwam in deze zaak niet toe aan de vraag of de verkopende voormalig bestuurder/aandeelhouder had behoren te weten dat de koper malafide was, omdat de curator onvoldoende feiten en omstandigheden had gesteld die rechtvaardigden dat de verkopende voormalig bestuurder/aandeelhouder onderzoek had moeten verrichten naar de koper.5

Hoewel in het vonnis de term katvanger niet voorkomt, doet zich een vergelijkbare situatie voor in een faillissement dat leidde tot een vonnis van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch uit 2010.6 In het faillissement van Kether Security B.V. (Kether Security) stelde de curator de voormalig bestuurder aansprakelijk, onder meer voor schending van de bewaarplicht. Ongeveer een maand voor het faillissement van Kether Security werden alle activa en enkele passiva verkocht en overgedragen aan een andere vennootschap. De bestuurder van Kether Security werd bestuurder van de koper en droeg zijn aandelen in Kether Security en het bestuur van de vennootschap over aan een stichting, waarvan de bij het opzetten van deze constructie betrokken insolventieadviseur bestuurder was. Niet duidelijk is wat er met de administratie is gebeurd, maar de curator heeft deze in elk geval niet aangetroffen. De rechtbank overweegt dat de voormalig bestuurder van Kether Security en daarna bestuurder van de kopende vennootschap na de activatransactie – waarbij de verkopende vennootschap in feite was leeggehaald en een faillissement in de lijn der verwachting lag – had kunnen anticiperen op de onvermijdelijke vragen die iedere curator zou gaan stellen. Om die reden had hij de administratie van de gefailleerde vennootschap veilig moeten stellen.