HR, 03-02-2026, nr. 24/02735

De verdachte is bij arrest van 3 juli 2024 door het gerechtshof Den Haag (rolnr. 22-003077-21) veroordeeld wegens onder 1 “een afbeelding en een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen, verspreiden, aanbieden, openlijk tentoonstellen, verwerven, in bezit hebben en zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaffen, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt”, onder 2 en 3 “de eendaadse samenloop van met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd en met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, terwijl de schuldige het feit begaat tegen een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd en ontucht plegen met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd” en onder 4 “gebruik makende van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op een duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigen, meermalen gepleegd”. De verdachte is hiervoor veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en bevolen dat hij van overheidswege zal worden verpleegd. Het hof heeft daarnaast een beslissing genomen over in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen en de vordering van de benadeelde partij.

Namens het openbaar ministerie heeft H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het hof Den Haag, twee middelen van cassatie voorgesteld. Namens de verdachte heeft W.B. Lisi, advocaat in Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.

Daarnaast heeft mr. Lisi op 11 maart 2025 via het webportaal van de Hoge Raad een “schriftuur houdende tegenspraak OM” en twee “overige berichten” ingediend. De “schriftuur houdende tegenspraak OM” is ondertekend door de verdachte en houdt onder meer in: “Dit document is opgesteld door mijzelf, [verdachte] , de verdachte/betrokkene in deze zaak.” Bij de indiening van de “overige berichten” heeft mr. Lisi in het webportaal opgemerkt: “Op uitdrukkelijk verzoek van requirant, de [verdachte] , dien ik zijn visie in op zijn strafzaak. Het kan worden beschouwd als een naslagwerk op de cassatieschriftuur”. Voorts houdt een van deze documenten in: “Het is mij bekend dat het niet gangbaar is dat verdachten in een zaak zelf iets schrijven aan de Hoge Raad.” en luidt het andere: “Door [verdachte] samengesteld uit eerdere documenten”. Hieruit leid ik af dat deze documenten door de verdachte zijn opgesteld en dat mr. Lisi de inhoud van deze documenten niet tot de zijne maakt,1.zodat deze documenten reeds daarom niet kunnen worden beschouwd als een van een advocaat afkomstige schriftuur in de zin van art. 437 lid 2 Sv of een schriftelijke toelichting als bedoeld in art. 438 lid 2 onder a Sv. Aan deze documenten moet dan ook worden voorbijgegaan.2.

Ik zal de deelklachten van de namens het openbaar ministerie voorgestelde middelen bespreken in omgekeerde volgorde dan waarin zij zijn voorgesteld, hetgeen betekent dat eerst de tweede deelklacht van het tweede middel aan de orde komt, daarna de eerste deelklacht van het tweede middel en tot slot het eerste middel. Vervolgens wordt het namens de verdachte voorgestelde middel besproken.

De verdachte is een seksuele relatie aangegaan met zijn destijds twaalfjarige nichtje dat hij op enig moment ook als pleegkind in huis heeft genomen. De verdachte heeft zijn nichtje gedurende meerdere jaren seksueel misbruikt. Voorts heeft de verdachte kinderporno van onder meer zijn nichtje vervaardigd, verspreid en in bezit gehad en heimelijk beeldmateriaal gemaakt van een ander minderjarig meisje. In cassatie wordt door het openbaar ministerie met twee middelen opgekomen tegen de beslissingen die het hof heeft genomen over het aan het verkeer onttrekken van gegevensdragers met daarop naast strafbare gegevens ook niet-strafbare gegevens onder de voorwaarde dat eerst aan de verdachte een kopie van deze niet-strafbare gegevens wordt verstrekt. Het namens de verdachte voorgestelde middel komt op tegen de motivering van de oplegging van TBS met dwangverpleging.

Wat betreft de door het openbaar ministerie voorgestelde middelen houdt deze conclusie in dat de tweede deelklacht van het tweede middel slaagt en strekt deze verder tot verwerping van de eerste deelklacht van het tweede middel en van het eerste middel. Wat betreft het namens de verdachte voorgestelde middel is de slotsom dat de klachten daarin falen.

Het middel valt in twee deelklachten uiteen. De eerste daarvan luidt dat het oordeel van het hof dat de verdachte de mogelijkheid moet hebben om een zo goed mogelijk gespecificeerd verzoek tot teruggave van gegevens/afbeeldingen te doen, waarna vervolgens een belangenafweging moet worden gemaakt tussen het strafvorderlijk belang en het maatschappelijk belang van onttrekking aan het verkeer en het persoonlijke (privacy)belang van de verdachte, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet zonder meer begrijpelijk is en/of ontoereikend is gemotiveerd. De tweede deelklacht houdt in dat de impliciete beslissing van het hof dat niet-strafbaar materiaal op de bij de verdachte inbeslaggenomen gegevensdragers door de politie aan de verdachte moet worden teruggeven gelet op het recht op “family life” van de verdachte en het oordeel dat dit (steeds) geen disproportioneel beslag oplevert van de capaciteit van de politie, niet zonder meer begrijpelijk is en/of onvoldoende is gemotiveerd.

Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen over het beslag:

“Beslag

Ter zitting in hoger beroep heeft de verdachte een aantal verzoeken tot teruggave van in beslag genomen voorwerpen gedaan. Het betreft de volgende verzoeken.

1.

Verzocht wordt allereerst om teruggave van de gegevensdragers met de volgende beslagcodes: HO005.01.01.001, HO005.02.03.004, HO005.05.01.005, HO005.07.02.001.001 en H005.07.03.001 (het hof begrijpt: HO005.07.03.001). Met deze beslagcodes verwijst de verdachte naar de codes zoals genoemd op dossier pagina B01-1006. In A02-7-17 worden deze codes ook genoemd, tezamen met de beslagnummers van de beslaglijst. Deze gegevensdragers bevatten geen strafbaar materiaal maar wel foto’s en video’s van zijn ouders, vakantie- en familie foto’s en van andere aspecten van verdachtes leven. Naar zijn zeggen heeft de verdachte wel degelijk steeds geprobeerd het strafbare materiaal gescheiden te houden van het niet-strafbare materiaal. Al is hij er niet altijd in geslaagd deze scheiding toe te passen, ten aanzien van deze gegevensdragers is dat wel het geval. De verdachte verwijst daarbij naar pagina B01-1002/1003 waar de verbalisant met betrekking tot deze foto’s vermeldt: “Ik zag dat dit afbeeldingen zijn die in een normale en natuurlijke setting zijn gemaakt, waaronder op vakantie of in de huiselijke sfeer.”

Overwegingen van het hof:

Het hof stelt voorop dat, indien op een gegevensdrager strafbare gegevens/afbeeldingen zijn opgeslagen, het uitgangspunt is dat deze gegevensdrager als geheel aan het verkeer zal moeten worden onttrokken nu het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet. Ten aanzien van de in zijn verzoek bedoelde gegevensdragers betoogt de verdachte gemotiveerd dat hij in beginsel strafbaar materiaal niet gemengd met niet-strafbaar materiaal heeft opgeslagen. Hij betoogt voorts dat de vijf bedoelde gegevensdragers géén strafbaar materiaal bevatten.

Proces-verbaal LERDE20004-510 (dossier pagina B01-998-1004) bevat een beschrijving van het kinderpornografisch materiaal. Op pagina’s 1002/1003 wordt ook een beschrijving gegeven van het materiaal waarvan is vastgesteld dat dit geen kinderpornografische afbeeldingen bevat. Uit dit proces-verbaal leidt het hof af dat deze vijf gegevensdragers geen strafbaar materiaal bevatten. Het hof zal daarom beslissen dat de (niet-strafbare) afbeeldingen en gegevens van deze vijf gegevensdragers aan de verdachte worden teruggegeven doordat de politie die afbeeldingen en gegevens kopieert naar door de verdachte aan te leveren nieuwe gegevensdragers. Nu de gegevens/afbeeldingen uitsluitend behoeven te worden gekopieerd, en niet geselecteerd, legt dit geen disproportioneel beslag op de capaciteit van de politie.

2.

Ten tweede verzoekt de verdachte om teruggave van de niet als pornografisch aan te merken foto’s van aangeefster en ander niet strafbaar materiaal op de gegevensdrager met beslagcode HO05.01.01.002 (het hof begrijpt: HO005.01.01.002).

Volgens de verdachte staan op deze gegevensdrager slechts 7 strafbare afbeeldingen (hetgeen zou blijken uit dossier pagina B02-178). De rest bestaat uit werk gerelateerde documenten en e-mails van de verdachte, zijn huwelijksakte en andere persoonlijke documenten. Verzoeker vraagt om deze 7 strafbare afbeeldingen van de gegevensdrager te wissen, en de gegevensdrager vervolgens terug te geven, dan wel de niet-strafbare afbeeldingen naar een door verdachte aan te leveren nieuwe gegevensdrager te kopiëren en de niet-strafbare afbeeldingen aldus terug te geven.

Overwegingen van het hof:

Het hof constateert allereerst dat, zoals de verdachte ook toegeeft, de verdachte het ertoe heeft geleid dat op deze gegevensdrager zowel strafbare als niet-strafbare afbeeldingen vermengd zijn geraakt. Uitgangspunt is dan dat de afbeeldingen de gegevensdrager ‘volgen’. Dat wil zeggen dat met de in beslagname van de gegevensdrager ook alle daarop aanwezige gegevens/afbeeldingen in beslag worden genomen. Indien op de gegevensdrager zowel strafbaar als niet-strafbaar materiaal staat, dan is in beginsel een grond aanwezig voor onttrekking van de gegevensdrager inclusief alle, dus ook de niet-strafbare, daarop voorkomende afbeeldingen/gegevens. Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering geeft de verdachte niet de mogelijkheid om teruggave van specifieke (bestanden met) gegevens te vragen.

De verdachte doet een gemotiveerd en specifiek verzoek om, gelet op zijn persoonlijke ‘family life’ belangen, het niet strafbare materiaal terug te geven. Gelet op de recente ontwikkelingen in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) met betrekking tot schending van artikel 8 EVRM (zie voor een uitgebreid overzicht daarvan ECLI:NL:GHDHA:2019:391) en op het gegeven dat in het bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakte wetsvoorstel Modernisering van het Wetboek van Strafvordering, naast het bestaande beslag op voorwerpen ook een beslag op gegevens wordt geïntroduceerd, is het hof van oordeel dat de verdachte de mogelijkheid moet hebben om een zo goed mogelijk gespecificeerd verzoek tot teruggave van gegevens/afbeeldingen te doen. Vervolgens dient een belangenafweging te worden gemaakt tussen het strafvorderlijk en maatschappelijk belang van onttrekking aan het verkeer en het persoonlijke (privacy) belang van de verdachte.

Genoemd proces-verbaal LERDE20004-510 (dossier pagina B01-998-1004) kent een bijlage 3 dat (op pagina B01-1013) vermeldt dat gegevensdrager HO005.01.01.002 inderdaad slechts 7 strafbare afbeeldingen bevat, die in de betreffende kolom als “carved” worden aangemerkt. Uit het proces-verbaal volgt voorts dat met “carved” wordt bedoeld dat het afbeeldingen zijn die niet zonder specialistische forensische software zichtbaar kunnen worden gemaakt. Uit het feit dat de politie heeft geconcludeerd dat deze 7 afbeeldingen strafbaar materiaal bevatten, concludeert het hof dat de politie beschikt over dergelijke specialistische, forensische software. Het hof gaat er vanuit dat, al dan niet met dergelijke software, de overige niet-strafbare afbeeldingen op een nieuwe, door de verdachte aan te leveren, gegevensdrager kunnen worden gezet.

Het hof gaat er voorts vanuit dat een dergelijke exercitie de politie niet een disproportionele hoeveelheid tijd kost, temeer nu de politie die 7 afbeeldingen al heeft getraceerd.

De niet-strafbare afbeeldingen betreffen familiefoto’s, vakantiefoto’s, werk gerelateerde documenten en andere afbeeldingen van delen van het persoonlijk leven van de verdachte. Deze hebben voor de verdachte een grote emotionele waarde, temeer nu hij niet beschikt over kopieën van die afbeeldingen. Het hof zal dan ook gelasten dat de niet-strafbare gegevens/afbeeldingen op deze gegevensdrager aan de verdachte zullen worden teruggegeven door deze niet-strafbare gegevens/afbeeldingen te kopiëren naar een door de verdachte aan te leveren nieuwe gegevensdrager.

3.

Ten derde verzoekt de verdachte teruggave van zijn telefoon Samsung S9+ (HO005.05.05.001) waarop - in de “Camera” - map duizenden foto’s uit 2020 staan van, onder andere, zijn kat, de zomervakantie met zijn zus [betrokkene 2] en neef [betrokkene 3] , en van zijn - inmiddels overleden - moeder.

Overwegingen van het hof:

Uit bijlage 3 bij proces-verbaal LERDE20004-510 (dossier pagina B01-1013) volgt dat op deze telefoon 159 kinderpornografische foto’s en 16 kinderpornografische filmpjes zijn aangetroffen. Van teruggave van de telefoon kan derhalve geen sprake zijn. De verdachte verzoekt echter specifiek om de foto’s uit 2020 die vele aspecten van zijn familieleven bevatten. Het hof is dan ook van oordeel dat het persoonlijk belang van de verdachte bij teruggave van deze foto’s zwaarder weegt dan het maatschappelijk belang bij onttrekking aan het verkeer van deze foto’s.

Daarom zal het hof bepalen dat de op deze telefoon in de “Camera”- map aanwezige niet-strafbare afbeeldingen uit 2020 aan de verdachte worden teruggegeven door deze niet-strafbare afbeeldingen uit 2020 te kopiëren naar een door de verdachte aan te leveren nieuwe gegevensdrager. Gelet op de beperking van het aantal foto’s tot het jaar 2020 levert dit geen disproportioneel beslag op van de capaciteit van de politie.

Deze gegevensdrager komt niet voor op de beslaglijst, maar wordt wel genoemd op de Lijst van onderzochte gegevensdragers (als bijlage aan dit arrest gehecht) (dossier pagina B01-1006) en in het Relaas beslagdossier A02 (dossier pagina A02-11). Het beslagnummer luidt: 627844; de omschrijving luidt: telefoon Samsung Galaxy S9+ RF8K42HLEXW.

4.

Ten vierde heeft de verdachte in hoger beroep gevraagd om teruggave van een aantal foto’s van [betrokkene 1] , die de verdachte via het darkweb heeft leren kennen. Dit betreft door [betrokkene 1] zelf gemaakte selfies die zij aan de verdachte heeft gestuurd. Hierbij verwijst de verdachte naar dossier pagina B01-730 alwaar wordt vermeld: “In geen van de foto’s gaat het om kinderpornografisch materiaal.”

Overwegingen van het hof:

Het gaat hier om 10 foto’s die zijn aangetroffen op de Samsung S9+ telefoon van de verdachte (beslagcode: HO005.05.05.001). Deze 10 foto’s staan in de map ‘ [betrokkene 1] ’ van de telefoon. De foto’s kwalificeren niet als kinderpornografisch.

De foto’s staan op dezelfde gegevensdrager (de Samsung S9+ telefoon van de verdachte) als hierboven onder verzoek 3 is bedoeld.

Het hof zal bepalen dat deze 10 foto’s uit de telefoon aan de verdachte worden teruggegeven door deze 10 foto’s te kopiëren naar een door de verdachte aan te leveren nieuwe gegevensdrager.

[…]

Résumé

Ten aanzien van de op de beslaglijst voorkomende in beslag genomen en nog niet teruggegeven gegevensdragers zal het hof de onttrekking aan het verkeer bevelen in de hierboven sub 1 - 4 genoemde gevallen eerst te effectueren nadat kopieën van het daar bedoelde niet-strafbare materiaal ten behoeve van de verdachte zijn gemaakt. Het gaat hier om gegevensdragers die (mogelijk) strafbaar materiaal bevatten dan wel die niet konden warden onderzocht zodat de kans bestaat dat deze strafbaar, materiaal bevatten. Het ongecontroleerde bezit van de in beslag genomen gegevensdragers is in strijd met de wet of het algemeen belang.”

[…]

BESLISSING

Het hof:

[…]

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

STK Harddisk PL2600-LERDE20004_627802; externe harde schijf Wester digital (HO005.01.01.001) ;

STK SD kaartje PL 2600-LERDE20004 627812; SD kaartje fotocamera sandisk16 GB (HO005.02.03.004) ;

STK Harddisk Seagate PL2600-LERDE20004 627830; externe harde schijf Seagate2GHLF69X (HO005.05.01.005)

STK Laptop PL2600-LERDE20004 627856;peaq laptop (HO005.07.02.001.001)

STK Laptop PL2600-LERDE20004_627857; MSI mini laptop (HO005.07.03.001)

en bepaalt dat deze onttrekkingen niet eerder geëffectueerd worden dan nadat het op de betreffende gegevensdragers aanwezige niet-strafbare materiaal, als hierboven sub 1 bedoeld, aan de verdachte is teruggegeven door dit niet-strafbare materiaal te kopiëren naar een door de verdachte aan te leveren nieuwe gegevensdrager;

1 STK Harddisk SEAGATE PL2600-LERDE20004_627803; Seagate externe harde schijf 4TB Serienr 1TFAP3-500 en bepaalt dat deze onttrekking niet eerder geëffectueerd wordt dan nadat het op deze harddisk aanwezige niet-strafbare materiaal, als hierboven sub 2 bedoeld, aan de verdachte is teruggegeven door dit niet-strafbare materiaal te kopiëren naar een door de verdachte aan te leveren nieuwe gegevensdrager;

1 STK Telefoon Samsung PL2600-LERDE20004_627844; telefoon Samsung Galaxy S9+ RF8K42HLEXW (HO005.05.05.001) en bepaalt dat deze onttrekking niet eerder geëffectueerd wordt dan nadat het op deze telefoon aanwezige niet-strafbare materiaal, als hierboven sub 3 en 4 bedoeld aan de verdachte is teruggegeven door dit niet-strafbare materiaal te kopiëren naar een door de verdachte aan te leveren nieuwe gegevensdrager;

Beveelt voorts de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

STK Harddisk PL2600-LERDE20004_627813; harde schijf seagate ID6B

STK Laptop HP PL2600-LERDE20004_627815; hp laptop in zwarte hoes

STK Laptop LENOVO Thinkpad PL2600-LERDE20004_627816: lenovo thinkpad met energ

STK Laptop LENOVO Thinkpad PL2600-LERDE20004_627819; laptop lenovo thinkpad +r

STK Laptop LENOVO PL2600-LERDE20004_627834; laptop lenovo roodzwart

STK Laptop HP PL2600-20004_627838; HP laptop zilver + opladr

STK Computer HP PL2600-LERDE20004_627839; HP desktop intel i7

STK Harddisk PL2600-LERDE20004_627842; seagate externe harde sco

STK Laptop THOSHIBA PL2600-LERDE20004_627843; toshiba mini laptopje ins”

Het hof verwijst in het bestreden arrest naar zijn eerdere uitspraak van 14 februari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:391. Dit arrest bouwt voort op een tussenarrest van het Hof Den Haag van 3 mei 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1074 en houdt – voor zover van belang – in (met weglating van voetnoten):

“Beslag

Het hof heeft bij tussenarrest van 3 mei 2018 het navolgende overwogen:

“1. Inleiding

In het kader van een verdenking van gedragingen met kinderpornografisch materiaal is de politie op 19 augustus 2014 op het woonadres van verdachte binnengetreden. Er zijn daarbij goederen in beslag genomen, waaronder een Asus laptop (hierna: de laptop). Op de laptop is na forensisch digitaal onderzoek kinderpornografisch materiaal aangetroffen. Het gaat om in totaal 9 kinderpornografische afbeeldingen.

Verdachte is voor het meermalen verspreiden, aanbieden en/of verwerven van kinderpornografische afbeeldingen bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2017 veroordeeld. De rechtbank heeft tevens beslissingen genomen omtrent de in beslag genomen laptop, waarop zich naast de 9 kinderpornografische afbeeldingen ook andere gegevensbestanden bevinden. De strekking van die beslissingen is dat de laptop en de zich daarop bevindende 9 kinderpornografische afbeeldingen worden onttrokken aan het verkeer en dat alle overige zich op de laptop bevindende gegevensbestanden dienen te worden teruggegeven aan verdachte.

Door de officier van justitie is tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld. De behandeling in hoger beroep concentreert zich op de beslissingen omtrent het beslag.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de laptop (in zijn geheel) dient te worden onttrokken aan het verkeer, nu het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet. De advocaat-generaal stelt voorts dat het hof geen beslissing kan nemen over de digitale gegevensbestanden op deze laptop, nu dit geen voorwerpen zijn die in beslag zijn genomen.

Standpunt van de verdachte

Verdachte heeft ter zitting in hoger beroep gemotiveerd aangegeven dat hij – in ieder geval een aantal van – zijn digitale jeugdfoto’s en -films die zich op de laptop bevinden en die geen kinderpornografisch materiaal betreffen (hierna: het niet-strafbare privé beeldmateriaal), terug wil hebben. Daartoe heeft verdachte aangegeven dat hij, in het kader van zijn ambulante psychologische behandeling, bezig is met het verwerken van zijn verleden en daardoor belang heeft om over het niet-strafbare privé beeldmateriaal te beschikken. Verdachte heeft aangegeven dat het niet-strafbare privé beeldmateriaal een emotionele waarde voor hem vertegenwoordigt en hij geen kopieën daarvan in zijn bezit heeft of kan bemachtigen. Voorts heeft verdachte aangeboden om, met een nieuwe gegevensdrager, naar het politiebureau te komen en samen met een verbalisant een selectie te maken van het niet-strafbare privé beeldmateriaal dat vervolgens op deze lege gegevensdrager kan worden gekopieerd, voorafgaande aan de vernietiging van de laptop.

2 Nationaal wetgevingskader

In onderhavige strafzaak staat derhalve centraal de problematiek met betrekking tot de beslissing omtrent in beslag genomen gegevensdragers, waarop zich naast strafbaar (in casu kinderpornografisch) materiaal ook niet strafbaar materiaal bevindt.

Deze kwestie concentreert zich voornamelijk en allereerst op de vraag of de strafrechter een beslissing zou kunnen nemen waarbij hij onderscheid maakt tussen de in beslag genomen gegevensdrager en de zich daarop bevindende (strafbare en/of niet-strafbare) gegevensbestanden.

Het hof constateert dat de jurisprudentie over die vraag een verdeeld beeld te zien geeft. Om die reden bestaat naar het oordeel van het hof aanleiding om thans meer uitvoerig op deze materie in te gaan.

Artikel 134 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) geeft de volgende definitie van inbeslagneming: “Onder inbeslagneming van eenig voorwerp wordt verstaan het onder zich nemen of gaan houden van dat voorwerp ten behoeve van de strafvordering”. Binnen de systematiek van het Wetboek van Strafvordering bestaat in zijn algemeenheid geen mogelijkheid om iets anders in beslag te nemen dan een voorwerp. Weliswaar bieden de artikelen 125i en 125j Sv de mogelijkheid om – kort gezegd – in het belang van het onderzoek gegevens vast te leggen, doch dat is niet op één lijn te stellen met het in casu op de laptop rustende beslag, alleen al niet omdat van die gegevens geen verbeurdverklaring kan worden gevorderd.

Ook in de rechtsliteratuur wordt overwegend aangenomen dat het Wetboek van Strafvordering geen specifieke regeling omtrent het beslag op gegevens kent, en a fortiori evenmin een regeling betreffende rechtsmiddelen tegen een dergelijk beslag op gegevens of een rechtsingang bevat inzake een verzoek om bepaalde gegevens op een inbeslaggenomen gegevensdrager te verstrekken.

Blijkens inmiddels bekend geworden voorstellen in het kader van het wetgevingsprogramma dat moet leiden tot modernisering van het Wetboek van Strafvordering is het echter wel de bedoeling in de toekomst een beslag op gegevens (c.q. de vastlegging van gegevens) als aparte modaliteit in te voeren. Eventuele invoering van (delen van) het herziene Wetboek van Strafvordering is echter niet voorzien vóór 2023.

Tussenconclusie I

Uit het voorgaande leidt het hof af dat de Nederlandse wetssystematiek vooralsnog geen expliciete juridische grondslag biedt om gegevens los te zien van de in beslag genomen gegevensdrager waarop zij zich bevinden. Slechts voorwerpen – zoals de in de onderhavige zaak in beslag genomen laptop – zijn vatbaar voor beslag. De beslissing daaromtrent heeft daarom enkel betrekking op de gegevensdrager zelf; de zich daarop bevindende gegevens volgen slechts het lot van de gegevensdrager.

Dat betekent dat het hof in de onderhavige zaak onder het huidige recht gezien geen andere beslissing kan nemen dan de ongeclausuleerde onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen laptop, nu zich daarop ook kinderpornografisch materiaal bevindt en het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet. Dit zou tevens met zich brengen dat het hof, in deze zaak maar evenmin in vergelijkbare zaken, geen rekening zou kunnen houden met de (op zichzelf mogelijk zwaarwegende) belangen van verdachte (of, indien zulks zich aandient: een derde belanghebbende) bij het behoud (en de eventuele hernieuwde verkrijging) van de zich eventueel op de gegevensdrager bevindende andere gegevensbestanden die een legaal karakter hebben. Verdachte zou aldus ook de op de onttrekking feitelijk volgende vernietiging van zijn niet-strafbare gegevensbestanden niet door een rechter kunnen laten toetsen.

3 Maatschappelijke, technologische en Europeesrechtelijke ontwikkelingen

Het hof constateert in dit verband echter tevens dat het hier om wetgeving van oudere datum gaat. Sedert de totstandkoming daarvan is sprake geweest van stormachtige maatschappelijke en technologische ontwikkelingen met betrekking tot gegevensopslag. Daarbij zijn zowel de opslagcapaciteit per gegevensdrager als het gebruik en de afhankelijkheid van digitale gegevens in de maatschappij enorm toegenomen. De wetsgeschiedenis geeft naar het oordeel van het hof geen redenen te veronderstellen dat de wetgever zich destijds bewust is geweest van de thans voorliggende problematiek van de juridische consequenties van de vermenging van (grote hoeveelheden) strafbare en niet-strafbare gegevens op een inbeslaggenomen gegevensdrager. Derhalve kan evenmin worden gezegd dat de wetgever zich daaromtrent kennelijk een duidelijke mening heeft gevormd.

Evenzeer constateert het hof dat sedert de totstandkoming van de onderhavige regelgeving ook op het terrein van de Europese rechtspraak, in het bijzonder die met betrekking tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), belangrijke ontwikkelingen op het terrein van de rechterlijke toetsing van door overheidsinstanties inbeslaggenomen gegevens en gegevensdragers hebben plaatsgevonden. Het hof wijst daarbij in het bijzonder op het navolgende.

Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens

Naar het oordeel van het hof is onomstreden dat de inbeslagname van gegevens en gegevensdragers, zeker als het niet-zakelijke gegevens betreft, mede valt onder het bereik van de artikelen 8 EVRM (recht op eerbiediging van het privé-leven) en artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM (recht op ongestoord genot van eigendom). Het hof leidt uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna ook wel: het Europees Hof) daaromtrent het navolgende af.

• Artikel 8 EVRM (recht op eerbiediging van het privéleven)

De doorzoeking en inbeslagname van gegevensdragers wordt door het Europees Hof gezien als een inmenging in de rechten beschermd in artikel 8 EVRM. Deze inmenging moet voldoen aan de uitzonderingsvoorwaarden gesteld in lid 2 van het artikel, waaronder de aanwezigheid van een wettelijke basis (‘in accordance with the law’) en de voorwaarde dat de inbreuk noodzakelijk is in een democratische samenleving (‘necessary in a democratic society’). Bij deze laatste voorwaarde gaat het om de vraag of de inmenging in de rechten proportioneel te achten is. Lidstaten hebben hier een zekere appreciatiemarge. Voorts stelt het Europees Hof als voorwaarde aan een toegelaten inbreuk het nastreven van een legitiem doel (‘legitimate aim’).

De onttrekking van een gegevensdrager met alle daarop aanwezige gegevens dient onder meer aan deze voorwaarden te voldoen om te voorkomen dat hiermee inbreuk op artikel 8 EVRM wordt gemaakt.

Hierbij wordt allereerst overwogen dat de inbeslagname van een gegevensdrager in zijn geheel ingevolge de rechtspraak van het Europees Hof niet per definitie een schending van artikel 8 EVRM inhoudt (zie o. [betrokkene 1] . EHRM 2 april 2015, nr. 63629/10 en 60567/10 (Vinci Construction et GTM génie Civil et Services/Frankrijk), par. 76, EHRM 14 maart 2013, nr. 24117/08 (Bernh Larsen Holding As a.o./Noorwegen), par. 173 e.v.). Het Europees Hof vereist echter wel dat er waar mogelijk een onderscheid tussen relevante en irrelevante informatie wordt gemaakt (EHRM 30 mei 2017, nr. 32600/12 (Trabajo Rueda/Spanje) par. 45; EHRM 3 juli 2012, nr 30457/06 (Robathin/Oostenrijk), par. 52 en EHRM 30 september 2014, nr. 8429/05 (Prezhdarovi/Bulgarije), par. 49 en 50). Als er geen voorafgaande inhoudelijke rechterlijke controle op het beslag is geweest, zoals in het onderhavige geval, hecht het Europees Hof bijzondere waarde aan de aanwezigheid van effectieve rechterlijke controle achteraf, waarbij in het geval waarin het gaat om in beslag genomen gegevensdragers, de relevantie van de in beslag genomen gegevens wordt bezien. In dit verband wijst het Hof met name op de rechtsoverwegingen 49 en 50 uit EHRM 30 september 2014, nr. 8429/05 (Prezhdarovi/Bulgarije):

‘49. [..] While the Court accepts that, as a matter of principle, the retention of the computers for the duration of the criminal proceedings pursues the legitimate aim of securing physical evidence in an ongoing criminal investigation (see, mutatis mutandis, Atanasov and Ovcharov v. Bulgaria, no. 61596/00, § 70, 17 January 2008), the lack of any consideration of the relevance of the seized information for the investigation and of the applicants’ complaint regarding the personal character of some of the information stored on the computers rendered the judicial review formalistic and deprived the applicants of sufficient safeguards against abuse.

50. In conclusion, the Court finds that the lack of clear rules regarding the scope of the judicial review in such a situation, combined with the lack of any meaningful review of the lawfulness of and the justification for the measure, rendered the post factum judicial review ineffective for the purposes of the protection of the applicants’ rights as guaranteed by Article 8 of the Convention. [..]’

Uit het voorgaande leidt het hof af dat de rechterlijke toetsing achteraf over in beslag genomen gegevensdragers betekenisvol dient te zijn, en niet slechts formalistisch van aard kan zijn. Voorts leidt het hof uit voormelde jurisprudentie af dat de rechter desgevraagd de strafrechtelijke relevantie van inbeslaggenomen persoonlijke gegevens (ook als deze zich op een gegevensdrager bevinden) dient te onderzoeken. Waar een rechtssysteem deze mogelijkheid niet biedt, of een dergelijke toetsing uitsluit, is met betrekking tot het beslag op de betreffende gegevens geen sprake van een effectief rechtsmiddel als bedoeld in artikel 8 EVRM.

In concreto betekent dit naar het oordeel van het hof dat ook bij de rechterlijke toetsing in het kader van een verzoek tot onttrekking van een gegevensdrager waarop zowel strafbare en niet-strafbare gegevens zijn opgeslagen in beginsel ruimte dient te zijn voor een belangenafweging, waarbij onder meer de strafrechtelijke relevantie van individuele gegevens op de in beslag genomen gegevensdrager in beschouwing kan worden genomen.

• Artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM (recht op ongestoord genot van eigendom)

Het in dit artikel beschermde recht op ongestoord genot van eigendom wordt door de onttrekking van een voorwerp verstoord. Bij de beoordeling van de vraag of zulks gerechtvaardigd is, spelen drie factoren een rol:

a. is de gevorderde maatregel, zoals onttrekking aan het verkeer, in overeenstemming met de voorwaarden die de nationale wet daaraan stelt?,

b. dient de maatregel een legitiem doel? Daarbij moet een afweging worden gemaakt tussen de publieke belangen en de individuele belangen, en

c. is de gevorderde maatregel proportioneel?

Uit de grondrechtbeschermende rol die vanuit het EVRM aan de nationale rechter is opgedragen, meer in het bijzonder de laatstgenoemde proportionaliteitstoetsing, leidt het hof af dat de nationale rechter niet alleen de ruimte, maar in voorkomende gevallen ook de verplichting heeft om te beslissen tot (voorafgaande) splitsing van strafbare en niet-strafbare gegevens op in beslag genomen gegevensdragers. Daarbij zij onder meer verwezen naar de uitspraak Džinić/Kroatië (EHRM 17 mei 2016, Application no. 38359/13):

‘69. Accordingly, in assessing compliance with Article 1 of Protocol No. 1, the Court must make an overall examination of the various interests in issue, bearing in mind that the Convention is intended to safeguard rights that are “practical and effective”. It must look behind appearances and investigate the realities of the situation complained of [..]’

Het hof leidt hieruit af dat ook in zaken als de onderhavige een belangenafweging concreet moet worden gemaakt, en dat daarbij primair moet worden uitgegaan van de vastgestelde feiten en omstandigheden uit de voorliggende zaak en niet zozeer van (nationaal) juridische beoordelingskaders.

Tussenconclusie II

Naar het oordeel van het hof vloeit uit de hiervoor omschreven verplichtingen voortvloeiende uit artikel 8 EVRM en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM voort dat een verdachte zijn bezwaren tegen c.q. verzoeken ten aanzien van een voorgestelde wijze van afdoening met betrekking tot een inbeslaggenomen gegevensdrager, ook als het toeziet op de daarop aanwezige gegevens, aan de (straf)rechter moet kunnen voorleggen. Deze dient bij de beoordeling daarvan een belangenafweging te maken tussen de strafvorderlijke en maatschappelijke belangen bij onttrekking enerzijds en de persoonlijke belangen van de verdachte bij behoud c.q. verkrijging van de betreffende gegevens anderzijds, waarbij ook proportionaliteits- en subsidiariteitsaspecten dienen te worden betrokken. Naar het oordeel van het hof impliceert zulks eveneens de mogelijkheid dat de rechter beveelt dat specifieke bestanden die zich op een inbeslaggenomen gegevensdrager bevinden aan de verdachte zullen worden verstrekt.

Het hof is derhalve van oordeel dat het thans geldende Wetboek van Strafvordering voor waar het betreft het ontbreken van de mogelijkheid om gegevens(bestanden) die zich op een inbeslaggenomen gegevensdrager bevinden te onttrekken aan het verkeer (c.q. vanwege het ontbreken van een rechterlijke bevoegdheid om te bepalen dat specifieke gegevens(bestanden) die zich op een dergelijke gegevensdrager bevinden aan de verdachte moeten worden verstrekt) in zijn algemeenheid niet in overeenstemming is met het uit artikel 8 EVRM en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM voortvloeiende vereiste dat er een “meaningful review of the lawfulness of and the justification for the measure” moet kunnen plaatsvinden van de betreffende inbeslagname van de gegevensdrager c.q. van de de facto inbeslagname van de zich daarop bevindende of daarvan overgenomen gegevens.

Anders dan door de advocaat-generaal gesteld acht het hof zich dan ook bevoegd om te oordelen over het verzoek van de verdachte om hem een kopie te verstrekken van (specifieke gegevensbestanden behorende tot) het niet-strafbare privé beeldmateriaal dat zich op de inbeslaggenomen (en voor onttrekking vatbare) laptop bevindt.

4 Relevante aspecten voor de belangenafweging

Het hof stelt in dit verband overigens voorop dat, indien sprake is van een gegevensdrager waarop strafbare gegevens zijn opgeslagen, als uitgangspunt heeft te gelden dat deze gegevensdrager aan het verkeer zal moeten worden onttrokken. Gezien de grote hoeveelheden data die zich vandaag de dag op gegevensdragers (kunnen) bevinden en in aanmerking nemende de huidige stand van de techniek, vormt het naar het oordeel van het hof een onevenredig grote belasting voor de opsporingsdiensten om gegevensdragers feitelijk op bestandsniveau te moeten onderzoeken teneinde vast te stellen of sprake is van strafbaar dan wel niet-strafbaar materiaal. Het hof laat daarbij in het midden dat ook al zou die exercitie wel plaatsvinden nog allerminst kan worden uitgesloten dat niet toch strafbaar materiaal op de betreffende gegevensdrager is achtergebleven.

Indien echter, zoals in het onderhavige geval, een verdachte gemotiveerd verzoekt om verstrekking van een of meer door hem (duidelijk) omschreven gegevensbestanden die op de betreffende inbeslaggenomen gegevensdrager zijn opgeslagen, dient een belangenafweging plaats te vinden tussen de strafvorderlijke en maatschappelijke belangen bij onttrekking enerzijds en de persoonlijke belangen van de verdachte bij behoud c.q. verkrijging van de verzochte gegevensbestanden anderzijds.

Bij deze belangenafweging kunnen naar het oordeel van het hof onder meer de navolgende aspecten worden betrokken:

- of, en zo ja: de mate waarin, door de verdachte informatie is verstrekt over het aantal gegevensbestanden waarop zijn verzoek toeziet alsmede over de daarop betrekking hebbende bestandsnamen en bestandslocaties;

- de (geschatte) technische en personele uitvoerbaarheid voor de betrokken opsporingsdienst die met het verzoek samenhangt alsmede het daarmee gemoeide tijdbeslag;

- het belang van de verdachte bij behoud c.q. verkrijging van de betreffende gegevensbestanden alsmede de mate waarin hij dat belang heeft onderbouwd;

- de omstandigheid of de verdachte door zijn wijze van handelen c.q. wijze van opslag moet worden geacht zelf het risico te hebben aanvaard van vermenging van strafbare en niet-strafbare gegevensbestanden en/of dat (daardoor) de gegevensbestanden waarop het verzoek betrekking heeft niet dan wel slechts op onevenredig arbeidsintensieve wijze weer van de strafbare gegevensbestanden kan worden gescheiden.

Verdachte heeft ter terechtzitting aangegeven en tot op zekere hoogte onderbouwd dat zijn niet-strafbare privé-beeldmateriaal niet op een andere locatie staat, onvervangbaar is en dat hij dat materiaal nodig heeft in het kader van een therapeutische behandeling die hij thans ondergaat als uitvloeisel van zijn strafzaak. Daarbij heeft hij aangegeven ermee te kunnen instemmen dat hem niet het integrale niet-strafbare privé beeldmateriaal wordt verstrekt, maar slechts een deel daarvan. Voorts heeft hij verklaard dat de verzochte gegevensbestanden waarschijnlijk in een beperkt aantal mappen staan opgeslagen, maar dat hij (omdat hij vanwege de inbeslagname niet meer over de laptop kan beschikken) nu niet meer precies kan aangeven in welke mappen. Voorts heeft hij zich bereid verklaard eventueel tezamen met een opsporingsambtenaar een aantal van deze foto’s aan te wijzen.

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof onvoldoende inzicht gekregen welke uitvoeringstechnische en personele consequenties uitvoering van het verzoek van de verdachte zullen hebben.”

In het tussenarrest heeft het hof, gelet op het bovenstaande, de volgende procedure bepaald:

1. Verdachte dient – via tussenkomst van de advocaat-generaal – binnen een termijn van 4 weken na het wijzen van dit tussenarrest door de politie te worden uitgenodigd op een door de politie te bepalen locatie, teneinde in de gelegenheid te worden gesteld om – samen met en onder begeleiding van een verbalisant, en gedurende een tijdsbestek van maximaal een dagdeel, – een (beperkte) selectie te maken van het niet-strafbare privé beeldmateriaal op de harde schijf van de laptop die hij in kopie wenst te ontvangen.

2. Indien de door verdachte gemaakte selectie leidt tot een naar het oordeel van de betreffende verbalisant werkbare situatie, in die zin dat die selectie ter plaatse en binnen een redelijke termijn door (gespecialiseerde collega’s van) de verbalisant individueel kan worden beoordeeld op hun strafbare karakter, dienen deze geselecteerde bestanden te worden gekopieerd op een door de verdachte aan de politie ter beschikking te stellen lege gegevensdrager en moet deze gegevensdrager vervolgens aansluitend aan hem worden verstrekt.

3. Indien de door verdachte gemaakte selectie niet leidt tot een naar het oordeel van de verbalisant werkbare situatie als hiervoor bedoeld en/of kunnen de verrichtingen niet binnen bedoelde redelijke tijd worden verricht, dient de betreffende verbalisant bij proces-verbaal zijn bevindingen daaromtrent te relateren. Een proces-verbaal van die strekking dient uiterlijk binnen een termijn van 2 maanden na het wijzen van dit tussenarrest aan het hof te worden verzonden.

In vervolg op dit tussenarrest en de uitvoering die daaraan door de verbalisanten van het team Zeden en het team bestrijding Kinderporno en Kindersekstoerisme van de politie eenheid Rotterdam is gegeven, is vervolgens een proces-verbaal van bevindingen d.d. 11 juli 2018 met nummer PL1700-2013401230-16 opgemaakt.

In dit proces-verbaal is – kort en zakelijk weergegeven - het volgende gerelateerd:

- de verdachte heeft (naast een aantal Word-, pdf- en Exel-documenten, die buiten het oorspronkelijke verzoek van de verdachte vielen en waarnaar dientengevolge geen onderzoek is verricht) ongeveer 134 videobestanden en 494 fotobestanden aangewezen, die hij terug wilde hebben;

- deze door de verdachte gemaakte selectie foto- en video-bestanden zijn door een digitaal specialist van het team Zeden onderzocht. Aansluitend is door deze specialist samen met een digitaal specialist van het team Digitale opsporing nader onderzoek verricht naar de videobestanden;

- bij de door de verdachte geselecteerde 134 videobestanden en 494 fotobestanden werd geen strafbaar beeldmateriaal aangetroffen. Uit dit aanvankelijk steekproefsgewijs uitgevoerde onderzoek is daarnaast naar voren gekomen dat de verdachte meerdere foto- en videobestanden had aangewezen die geen betrekking hadden op zijn jeugd;

- in overleg met de advocaat-generaal is vervolgens besloten om alle door de verdachte aangewezen foto’s en video’s versneld uit te kijken. Hierbij is gebleken dat de opnames preken, van zowel de verdachte als van anderen, betroffen. De foto’s betroffen eveneens afbeeldingen van preken van de verdachte, waarop hij naar schatting 20 jaar oud is;

- zowel de video-opnames als de foto’s bevatten geen opnames/afbeeldingen vanuit de jeugd (tussen de 0 en 18 jaar) van de verdachte.

Het hof leidt uit het voorgaande af dat het door de verdachte geselecteerde beeldmateriaal, geen betrekking heeft op dat waar de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep in het kader van zijn behandeling bij Het Dok om heeft verzocht, te weten “materiaal waarmee hij de periode binnen het gezin waarin hij opgroeide zou kunnen opfrissen en terughalen”, doch dat deze bestanden zien op een andere periode in zijn leven.

Gezien enerzijds het uitgangspunt dat een gegevensdrager waarop strafbare gegevens zijn opgeslagen aan het verkeer dient te worden onttrokken, en anderzijds het gemotiveerde verzoek van de verdachte om verstrekking van door hem omschreven bestanden en de belangenafweging die daarop heeft plaatsgevonden, is het hof, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat geen in rechte te respecteren belang van de verdachte zich er thans nog tegen verzet de laptop, inclusief alle daarop staande bestanden, overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal, te onttrekken aan het verkeer.

Het hof beveelt derhalve dat de onder de verdachte in beslag genomen laptop wordt onttrokken aan het verkeer.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de in eerste aanleg gegeven beslissing omtrent het in beslag genomen voorwerp en doet in zoverre opnieuw recht.

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

de laptop (merk: Asus).

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.”

In mijn conclusie van 24 juni 2025, ECLI:NL:PHR:2025:700 heb ik onderzocht of het onder 3.3 weergegeven beoordelingskader van het hof – waarnaar het hof in de onderhavige zaak heeft verwezen – van een juiste rechtsopvatting getuigt en op punten zou kunnen of moeten worden aangescherpt. De Hoge Raad heeft nog geen uitspraak gedaan in de zaak die ten grondslag lag aan mijn conclusie. De conclusie houdt – voor zover van belang en met overneming van voetnoten – het volgende in:

“Juridisch kader en voorafgaande beschouwingen

Op grond van art. 36b lid 1 Sr kunnen alleen in beslag genomen voorwerpen aan het verkeer worden onttrokken. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2244, NJ 2019/10 geoordeeld dat “de opvatting dat de afzonderlijke bestanden/gegevens op een gegevensdrager evenzovele voorwerpen zijn waarop het beslag rust en zijn te beschouwen als afzonderlijke voorwerpen als bedoeld in art. 36b Sr” geen steun vindt in het recht.3.Hieruit volgt dat wanneer de rechter beslist een gegevensdrager aan het verkeer te onttrekken, deze beslissing ook de daarop opgeslagen bestanden/gegevens omvat en deze bestanden/gegevens dus ook aan het verkeer worden onttrokken. Het wettelijk kader verschaft geen mogelijkheid losse gegevens die op een gegevensdrager staan terug te geven.4.

A-G Harteveld onderkent in zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest dat het “op zichzelf in strijd met het wettelijk kader lijkt” dat “de gegevens op een harde schijf partieel kunnen worden onttrokken aan het verkeer”, aangezien het beslag “op de gegevensdrager en niet op de zich daarop bevindende gegevens” rust. Desondanks zou Harteveld “de weg voor de feitenrechter om partiële onttrekking of, wat het complement daarvan is, partiële teruggave van de bestanden op een gegevensdrager mogelijk te maken niet willen afsnijden.” Harteveld acht daartoe van belang dat (i) het doel van onttrekking aan het verkeer – te weten: het beschermen van de samenleving tegen gevaarzettende voorwerpen – kan worden bereikt indien een gegevensdrager wordt geschoond van de illegale inhoud en (ii) het EHRM waarde hecht aan het maken van een onderscheid tussen relevante en irrelevante informatie.5.

Ook ik meen dat de verplichtingen die voortvloeien uit het EVRM meebrengen dat het mogelijk dient te zijn om een kopie van niet-strafbare gegevens die zich op een gegevensdrager bevinden terug te geven aan de verdachte.

De Nederlandse vertaling van art. 8 EVRM luidt:

“1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.”

De Nederlandse vertaling van art. 1 van het Eerste Protocol van het EVRM luidt:

“Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.”

Het EHRM heeft herhaaldelijk vastgesteld dat het in beslag nemen en doorzoeken van elektronische gegevens – die bijvoorbeeld op smartphones, laptops of computers staan of daarvan zijn gekopieerd – inbreuk maakt op de rechten in art. 8 EVRM.6.Evenzeer is duidelijk dat de inbeslagneming of onttrekking aan het verkeer van een gegevensdrager tevens een inbreuk maakt op het in art. 1 van het Eerste Protocol van het EVRM verankerde eigendomsrecht.7.Inbreuken zijn echter nog geen schendingen. Het is de autoriteiten immers toegestaan inbreuk op deze rechten te maken mits de beperking van het recht een wettelijke basis heeft (het “in accordance with the law”-vereiste), een legitiem doel dient (het “legitimate aim”-vereiste) en noodzakelijk is in een democratische samenleving (het “necessary in a democratic society”-vereiste). De wet kent duidelijke grondslagen voor inbeslagneming en onttrekking aan het verkeer, terwijl de toepassing daarvan het tot het algemeen belang behorende legitieme doel van criminaliteitsbestrijding dient.8.Hier is dan ook primair het derde vereiste relevant.

In Prezhdarovi tegen Bulgarije overwoog het EHRM onder meer als volgt in verband met art. 8 EVRM:

“49. Furthermore, the Court notes that following the seizure, the applicants complained several times, asserting that the computers contained personal information and requesting their return. The Court observes that the scope of a search-and-seizure operation is a relevant factor to be taken into account when deciding whether the impugned measure met the requirements of Article 8 (see Iliya Stefanov, cited above, § 38). The Court cannot speculate on the existence of personal information on the computers but notes that on no occasion did the domestic authorities take account of the applicants’ complaint in this connection: the court that approved the measure did not consider the scope of the operation and did not make a distinction between information which had been necessary for the investigation and information which had not been relevant; during the investigation the applicants requested the return of the computers, arguing that they contained personal information, but neither the prosecutor nor the relevant courts scrutinised that assertion (see paragraphs 22-24 above). While the Court accepts that, as a matter of principle, the retention of the computers for the duration of the criminal proceedings pursues the legitimate aim of securing physical evidence in an ongoing criminal investigation (see, mutatis mutandis, Atanasov and Ovcharov v. Bulgaria, no. 61596/00, § 70, 17 January 2008), the lack of any consideration of the relevance of the seized information for the investigation and of the applicants’ complaint regarding the personal character of some of the information stored on the computers rendered the judicial review formalistic and deprived the applicants of sufficient safeguards against abuse.

50. In conclusion, the Court finds that the lack of clear rules regarding the scope of the judicial review in such a situation, combined with the lack of any meaningful review of the lawfulness of and the justification for the measure, rendered the post factum judicial review ineffective for the purposes of the protection of the applicants’ rights as guaranteed by Article 8 of the Convention. Moreover, while it is true, as the Government pointed out, that the applicants did not enter any objections in the search–and-seizure record, such an omission on their part did not relieve the domestic court from its obligation to provide a meaningful judicial scrutiny of the search and seizure, especially when subsequently the applicants made numerous complaints concerning the personal character of parts of the retained information. Therefore the Government’s objection for non–exhaustion of domestic remedies must be rejected.”9.

Ook art. 1 Eerste Protocol EVRM verdient nader aandacht. In relatie tot deze bepaling is van belang dat het daarin opgenomen begrip “eigendom” (“possessions”) een autonome betekenis heeft en het EHRM dit begrip zeer ruim uitlegt.10.De uitleg die in het nationale recht aan eigendom wordt gegeven is daarbij niet bepalend. Onder eigendom kunnen naast stoffelijke ook niet-stoffelijke goederen vallen. Hoewel mij geen rechtspraak van het EHRM bekend is waarin digitale data in zijn algemeenheid als eigendom worden aangemerkt, is duidelijk dat digitale data in elk geval onder omstandigheden wel als zodanig kunnen gelden. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer die data economische waarde hebben, zoals aan de orde is bij intellectuele eigendom.11.

Maar ook wanneer data op een gegevensdrager als zodanig niet kwalificeren als eigendom in de zin van art. 1 Eerste Protocol EVRM, geldt dat nog altijd wel voor de gegevensdrager zelf. Ook deze bepaling verzet zich niet als zodanig tegen onder meer inbeslagneming in het kader van een strafrechtelijk onderzoek van gegevensdragers.12.Wel zal conform de onder 7.13 genoemde drie vereisten steeds moeten worden bezien of een inbreuk op het eigendomsrecht ten aanzien van de gegevensdrager is gerechtvaardigd. Een belangrijk onderdeel van de beoordeling op grond van het “necessary in a democratic society”-vereiste is de proportionaliteitstoets.

In de zaak Broniowski tegen Polen heeft het EHRM daarover het volgende in verband met art. 1 Eerste Protocol EVRM overwogen:

“(c) Principle of a “fair balance”

150. Both an interference with the peaceful enjoyment of possessions and an abstention from action must strike a fair balance between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual's fundamental rights (see, among other authorities, Sporrong and Lönnroth, cited above, p. 26, § 69).

The concern to achieve this balance is reflected in the structure of Article 1 of Protocol No. 1 as a whole. In particular, there must be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised by any measures applied by the State, including measures depriving a person of his of her possessions. In each case involving the alleged violation of that Article the Court must, therefore, ascertain whether by reason of the State's action or inaction the person concerned had to bear a disproportionate and excessive burden (see Sporrong and Lönnroth, p. 28, § 73, and The former King of Greece and Others, §§ 89-90, both cited above, with further references).

151. In assessing compliance with Article 1 of Protocol No. 1, the Court must make an overall examination of the various interests in issue, bearing in mind that the Convention is intended to safeguard rights that are “practical and effective”. It must look behind appearances and investigate the realities of the situation complained of. That assessment may involve not only the relevant compensation terms – if the situation is akin to the taking of property – but also the conduct of the parties, including the means employed by the State and their implementation. In that context, it should be stressed that uncertainty – be it legislative, administrative or arising from practices applied by the authorities – is a factor to be taken into account in assessing the State's conduct. Indeed, where an issue in the general interest is at stake, it is incumbent on the public authorities to act in good time, in an appropriate and consistent manner (see Vasilescu v. Romania, judgment of 22 May 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-III, p. 1078, § 51; Beyeler, cited above, §§ 110 in fine, 114 and 120 in fine; and Sovtransavto Holding, cited above, §§ 97-98).”13.

In de zaak Pendov tegen Bulgarije – waarin het ging om een strafrechtelijk onderzoek waarin een in beslag genomen server door de autoriteiten werd vastgehouden – overwoog het Hof dat voor de proportionaliteitstoets moest worden gekeken naar de duur van de inbeslagneming, de noodzakelijkheid ervan, de gevolgen ervan voor de betrokkene en het handelen en nalaten van de bevoegde autoriteiten.14.

Voor de vraag naar de gevolgen voor de betrokkene van de inbeslagneming of onttrekking aan het verkeer van een gegevensdrager, kan mijns inziens van betekenis zijn welke gegevens daarop staan, ook wanneer die gegevens als zodanig geen aanspraak kunnen maken op bescherming onder art. 1 Eerste Protocol EVRM. De aard van de gegevens kan immers mede bepalen in hoeverre en op welke wijze door de inbeslagneming of verbeurdverklaring van de gegevensdrager belangen van de verdachte worden geraakt. De belangen van de betrokkene kunnen zelfs juist veeleer bij de gegevens zijn gelegen dan bij de gegevensdrager als zodanig.

Hoewel de nationale autoriteiten ook bij inbreuken op art. 1 Eerste Protocol EVRM over een beoordelingsmarge (“margin of appreciation”) beschikken, zullen zij bij inbreuken op deze bepaling ook oog moeten hebben voor het subsidiariteitsbeginsel. Dit komt tot uitdrukking in onder meer de zaak Stołkowski tegen Polen, over de inbeslagneming van een auto om de betaling van strafrechtelijke boetes zeker te stellen, waarbij die auto door langdurige opslag in de buitenlucht sterk achteruit was gegaan. In deze zaak overweegt het EHRM het volgende:

“67. The Court observes, nevertheless, that the seizure of the vehicle is not in itself open to criticism, particularly in view of the margin of appreciation permitted under the second paragraph of Article 1 of Protocol No. 1 and to the criminal proceedings against the applicant. The Court also accepts that any seizure or confiscation entails damage. The actual damage sustained, however, should not be more extensive than that which is inevitable, if it is to be compatible with Article 1 of Protocol No. 1 (see paragraph 60 above).

68. To determine whether or not the damage sustained by the applicant was inevitable, the Court must answer whether it was reasonable to withhold the car for as long as it took and to assess whether the authorities afforded adequate storage conditions and guarded the car with due care.

69. As to the duration of the measure, the Court accepts that the proper administration of justice takes time (see, mutatis mutandis, JGK Statyba Ltd and Guselnikovas, cited above, §§ 131 and 132). However, where an issue in the general interest is at stake, in particular when the matter affects fundamental human rights such as those involving property, the public authorities must act in good time (ibid, § 133).

70. Taking into account the elements of the case described in the preceding paragraphs (see paragraphs 64-66 above), the Court considers that the fact that the car’s seizure did not ultimately serve its original purpose does not automatically render the measure unjustified by reference to the public interest. The impoundment of the car, albeit protracted, was justified throughout the criminal proceedings as they developed at the material time.

71. As to the issue of the car’s auction, however, the Court cannot but conclude that, that given that the property seized was perishable and by reference to the proportionality of the measure, the auction had not been organised in good time.

[…].

74. It was therefore the applicable law, but above everything, common sense, that the authorities responsible for the impoundment of the applicant’s car should have stored it in adequate conditions (i.e. indoors). The Court does not find that such a requirement would have posed an impossible or disproportionate burden on the authorities. Should that have been the case, however, the authorities could have always made a timely choice to auction the car (see Article 232 of the CCP, paragraph 32 above).

75. Conversely, the Court finds that to require the authorities responsible for the seizure to carry out technical maintenance, such as changing the oil and charging its battery, would have posed an impossible or disproportionate burden on them.

76. Come what may, the Court finds that keeping the vehicle completely immobilised for many years in an outdoor car-park – as happened with the applicant’s car - cannot be considered due diligence.

77. The Court therefore concludes that, in the circumstances of the case, the damage which the applicant sustained was more extensive than that which was inevitable. It follows that the domestic court committed a manifest error of judgment in considering that the authorities had offered the necessary level of diligence to the applicant’s vehicle.”15.

Waar het in par. 67 geformuleerde subsidiariteitsvereiste (“The actual damage sustained […] should not be more extensive than that which is inevitable”) tamelijk streng oogt, blijkt het daarbij uiteindelijk toch veeleer op een redelijkheidstoetsing aan te komen. Zo gaat erom of de duur van het beslag redelijk is (“the proper administration of justice takes time” en “the public authorities must act in good time”). Daarnaast moet het in beslag genomen voorwerp adequaat zijn opgeslagen en met gepaste zorg worden behandeld, maar daarbij kent hetgeen van de autoriteiten verwacht mag worden zeker beperkingen. In elk geval hoeven de autoriteiten geen handelingen te verrichten die een onmogelijke of buitenproportionele last op hen leggen.

Uiteindelijk gaat het er voor de algehele beoordeling om dat de nationale autoriteiten een betekenisvolle materiële afweging maken tussen de concrete belangen van de betrokkene enerzijds en het algemeen belang en de belangen van de autoriteiten bij de inbreuk op het eigendomsrecht anderzijds. Wanneer zij dit nalaten, kan dit tot een schending leiden van art. 1 Eerste Protocol EVRM.16.De beoordeling zal dus niet te formalistisch mogen zijn.

Het voorgaande laat zien dat de voorwaarden die het EHRM stelt op grond van art. 8 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM voor een belangrijk deel soortgelijk zijn. Met het oog op de vraag of en, zo ja, wanneer het mogelijk moet zijn om een kopie van (bepaalde van) de niet-strafbare bestanden op een aan het verkeer te onttrekken gegevensdrager aan de verdachte te verstrekken wanneer zich op die gegevensdrager zowel strafbare als niet-strafbare bestanden bevinden, valt uit de besproken rechtspraak van het EHRM alles bij elkaar genomen het volgende af te leiden.

(a) Door de onttrekking aan het verkeer van een gegevensdrager waarop gegevens staan, wordt inbreuk gemaakt op in beginsel zowel art. 8 EVRM als art. 1 Eerste Protocol EVRM.

(b) Bij de rechterlijke beoordeling van de inbeslagneming (eventueel achteraf) en/of de onttrekking (vooraf) is de rechter gehouden tot een betekenisvolle materiële toetsing van de rechtmatigheid en de gerechtvaardigdheid van de inbreuk op de rechten ten aanzien van de gegevensdrager met gegevens.

(c) In die beoordeling dient het algemeen belang van de gemeenschap bij het maken van de inbreuk en het belang van de betrokkene bij de bescherming van zijn rechten te worden betrokken. Daartussen dient een redelijk evenwicht te worden gevonden en in elk geval mag de inbreuk niet disproportioneel zijn.

(d) De aard en inhoud van de gegevens op de gegevensdrager dienen in de beoordeling van de proportionaliteit te worden betrokken, nu deze factoren mede bepalend zijn voor de wijze waarop en de mate waarin de inbreuk op de rechten van de betrokkene diens belangen raakt.

(e) Tot het algemeen belang behoort in elk geval het opsporingsbelang. Daarnaast moet worden aangenomen dat hetzelfde geldt voor het door onttrekking aan het verkeer gediende belang, namelijk de bescherming van de maatschappij tegen gevaarlijke voorwerpen.

(f) Bij de beoordeling van het opsporingsbelang moet de relevantie van gegevens op een gegevensdrager voor het opsporingsonderzoek worden betrokken en dient onderscheid te worden gemaakt tussen gegevens die van belang zijn voor het opsporingsonderzoek en gegevens die daarvoor niet relevant zijn. Ik meen dat eenzelfde benadering heeft te gelden wanneer het gaat om het belang bij onttrekking aan het verkeer. Een en ander betekent dat de reikwijdte van de inbeslagneming of onttrekking aan het verkeer een relevante beoordelingsfactor is bij de toetsing of de inbreuk op de rechten toelaatbaar is.

(g) De inbreuk dient aan het subsidiariteitsvereiste te voldoen in die zin dat de belangen van de verdachte niet zwaarder dienen te worden getroffen dan redelijkerwijs noodzakelijk is. Daarbij geldt dat de autoriteiten niet gehouden zijn handelingen te verrichten die een onmogelijke of buitenproportionele last op hen leggen.

(h) De rechterlijke beoordeling dient plaats te vinden op basis van duidelijke regels met betrekking tot de omvang van de toetsing en de autoriteiten behoren tijdig, gepast en consistent op te treden.

Ik keer terug naar het – onder 7.5 geciteerde – beoordelingskader dat is opgesteld door het gerechtshof Den Haag in zijn arrest van 14 februari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:391.

Dat beoordelingskader veronderstelt dat er een mogelijkheid moet zijn – hoewel het wettelijk systeem dit thans op zichzelf niet toelaat – om een kopie van bepaalde gegevens op een gegevensdrager aan de verdachte te verstrekken. Aangezien een beoordeling in overeenstemming met de onder 7.23 genoemde voorwaarden in het voordeel van de verdachte kan uitvallen, moet mijns inziens worden aangenomen dat in zulke gevallen het bestaan van een dergelijke mogelijkheid inderdaad wordt gevorderd door art. 8 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM.

Verder getuigt het gezien de onder 7.23 genoemde voorwaarden mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof in diens beoordelingskader voorop stelt dat een belangenafweging dient plaats te vinden tussen de strafvorderlijke en maatschappelijke belangen bij onttrekking enerzijds en de persoonlijke belangen van de verdachte bij behoud c.q. verkrijging van de verzochte gegevensbestanden anderzijds. Van daaruit kan tot de door het EHRM vereiste betekenisvolle materiële toetsing worden gekomen.

Blijkens het kader moet in die afweging worden betrokken het belang van de verdachte bij behoud c.q. verkrijging van de betreffende gegevensbestanden alsmede de mate waarin hij dat belang heeft onderbouwd. Daarmee geeft het kader alle ruimte om de aard en inhoud van de gegevens op de gegevensdrager in ogenschouw te nemen bij het bepalen van de wijze waarop en de mate waarin de inbreuk op art. 8 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM de belangen van de betrokkene raakt en hem dus benadeelt.

Verder biedt het kader van het hof een basis om de technische en personele uitvoerbaarheid (mijns inziens wat betreft onder meer tijdsbeslag, expertise, kosten en organisatie) voor de betrokken autoriteiten in de afweging te betrekken. Erop gelet dat de autoriteiten niet gehouden zijn handelingen te verrichten die een onmogelijke of buitenproportionele last op hen leggen, is ook de uitvoerbaarheid een beoordelingsfactor die goed binnen de hiervoor onder 7.23 genoemde voorwaarden past. Voor de uitvoering van het verzoek van de verdachte en de inschatting van de belasting die dit voor de autoriteiten meebrengt, dient ondertussen duidelijk te zijn op welke gegevens het verzoek betrekking heeft. Het past dan ook bij een redelijke beoordeling om daarin te kunnen meewegen in hoeverre door de verdachte informatie is verstrekt over het aantal gegevensbestanden waarop zijn verzoek betrekking heeft en de namen en locaties daarvan op de gegevensdrager. In aanvulling daarop merk ik op dat het aantal gegevensbestanden waarvan de verdachte een kopie vraagt in hoge mate beslissend zal kunnen zijn. Niettemin mag en moet ook hierbij worden betrokken wat de verdachte in de onderbouwing van zijn verzoek heeft aangevoerd over het belang voor hem van de gevraagde gegevens.

De onder 7.23 genoemde voorwaarden houden ook in dat bij de beoordeling van het strafvorderlijk en strafrechtelijk belang de relevantie daarvoor van de gegevens moet worden betrokken en dat dus onderscheid dient te worden gemaakt tussen gegevens die daarvoor wel en gegevens die daarvoor niet relevant zijn. Aandacht verdient dan ook dat het hof ook nog als beoordelingsfactoren noemt of de verdachte – kort gezegd – door de wijze van opslag zelf het risico heeft aanvaard van vermenging van strafbare en niet-strafbare gegevensbestanden en/of dat de gegevensbestanden waarop het verzoek betrekking heeft daardoor niet of slechts op onevenredig arbeidsintensieve wijze weer van de strafbare gegevensbestanden kunnen worden gescheiden.

Wat betreft de laatste factor: dat in de beoordeling rekening mag worden gehouden met de mate waarin het scheiden van strafbare en niet-strafbare gegevensbestanden de autoriteiten belast, ligt reeds besloten in hetgeen is besproken onder 7.28. Dit betekent mijns inziens ook dat de verplichting om bij onder meer inbeslagneming en onttrekking aan het verkeer te onderscheiden tussen strafbare en niet-strafbare gegevensbestanden, slechts geldt voor zover dit redelijkerwijs doenlijk is.

Dan de eerstgenoemde factor, over de aanvaarding van risico. Niet geheel duidelijk is wat het hof daarmee bedoelt, maar de invalshoek lijkt hier niet zozeer feitelijk maar vooral normatief van aard te zijn, en in elk geval moet die kennelijk worden onderscheiden van de als tweede genoemde factor. Voor zover is bedoeld dat door de verdachte veroorzaakte vermenging aan hem mag worden tegengeworpen omdat hem dit kan worden verweten althans omdat hij daarmee zijn rechten daarop zou hebben verspeeld, meen ik dat deze benadering problematisch is. Instrumenten als inbeslagneming en onttrekking aan het verkeer hebben niet tot doel de verdachte af te rekenen op zijn gedrag, maar staan ten dienste van het opsporingsbelang en de bescherming van de maatschappij tegen gevaarlijke voorwerpen. Aangezien de hiervoor besproken rechtspraak van het EHRM op dergelijke belangen is georiënteerd, meen ik dat het in de beoordeling betrekken van de eerstgenoemde factor bezwaarlijk is vanuit art. 8 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM.

Concluderend merk ik op dat het onder 7.5 geciteerde beoordelingskader van het hof – mits de onder 7.31 besproken factor daaruit wordt weggelaten – op gepaste wijze nadere invulling geeft aan de uit de rechtspraak van het ERHM voortvloeiende voorwaarde dat de rechterlijke beoordeling dient plaats te vinden op basis van duidelijke regels met betrekking tot de omvang van de toetsing.

Tot slot lijkt het mij relevant een blik te werpen op het aankomende gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering. Aanvankelijk werd voorgesteld in het nieuwe Wetboek van Strafvordering een regeling op te nemen over het in beslag nemen van gegevens. In een later stadium is hier echter van afgezien vanwege onder meer de kritiek dat de beslagene bij inbeslagneming van gegevens beschikkingsmacht houdt.17.Wel biedt het nieuwe Wetboek van Strafvordering een uitbreiding van de huidige regeling over het ontoegankelijk maken van gegevens (art. 125o Sv) en het vernietigen ervan (art. 354 en 552fa Sv). Op dit moment beperken deze bevoegdheden zich tot gegevens die worden gevonden in een geautomatiseerd werk tijdens een doorzoeking van een plaats ter vastlegging van gegevens. Met het nieuwe Wetboek van Strafvordering wordt het ook mogelijk om gegevens die worden aangetroffen bij een onderzoek aan een in beslag genomen digitale gegevensdrager of geautomatiseerd werk ontoegankelijk te maken (art. 2.7.57 Sv) en uiteindelijk met toestemming van een rechter te vernietigen (art. 2.7.59 Sv en art. 6.4.13 Sv).18.De memorie van toelichting houdt hierover in:

“Door de ontoegankelijkmaking en vernietiging van daarvoor vatbare gegevens ook mogelijk te maken wanneer dergelijke gegevens worden aangetroffen op een inbeslaggenomen digitale-gegevensdrager of geautomatiseerd werk, kan de officier van justitie op grond van deze bepaling bevelen dat de «illegale content» ontoegankelijk wordt gemaakt en kan hij vervolgens, op grond van artikel 6.4.13 of artikel 4.3.18 (het huidige artikel 354), van de rechter vorderen dat deze ontoegankelijk gemaakte gegevens worden vernietigd, waarna de digitale-gegevensdrager of het geautomatiseerd werk met uitsluitend «legale content» zou kunnen worden teruggegeven aan de beslagene. Zoals hierboven al is opgemerkt, betekent dit uiteraard niet dat dit een automatisme dient te worden. Zolang er een risico bestaat dat er nog andere «illegale content» op de gegevensdrager staat, zal het voorwerp niet worden teruggeven. Deze bepaling schept slechts een mogelijkheid om dat in bepaalde gevallen wel te doen.”19.

Het voorgestelde art. 6.4.4 Sv bepaalt dat de klager in zijn klaagschrift over een in beslag genomen geautomatiseerd werk of gegevensdrager moet aangeven of zijn beklag zich mede uitstrekt over de in dat geautomatiseerde werk of die gegevensdrager opgeslagen gegevens. Het doel hiervan is dat “de rechter zich alleen in gevallen waarin de klager dit aangeeft [zal] hoeven uit te laten over een eventuele teruggave van de in een geautomatiseerd werk of een gegevensdrager opgeslagen gegevens”.20.Van belang is dat daarbij het volgende in de memorie van toelichting is aangetekend:

“Aandacht verdient dat het retourneren van een deels geschoonde gegevensdrager of een deels geschoond geautomatiseerd werk – dus met alle gegevensbestanden buiten bijvoorbeeld de geconstateerde kinderporno of creditcardgegevens – risicovol is en veel zou vergen van de opsporingsdiensten. Het zou immers betekenen dat per bestand moet worden bezien of het veilig is om het terug te geven terwijl bekend is dat bestanden in andere bestanden – bijvoorbeeld fotobestanden – kunnen zijn verborgen. Vanwege de professionele versleuteling van dergelijke verborgen bestanden is het technisch gezien niet uit te sluiten dat in de geretourneerde gegevensbestanden nog meer strafbaar materiaal aanwezig is, wat onwenselijk is. Bedacht moet ook worden dat in een regulier opsporingsonderzoek de inzet niet is gericht op het bepalen van welk bestand «schoon» is; die inzet is gericht op het vinden van strafbaar materiaal. Zeker bij meerdere terabytes aan gegevens, wat in de praktijk niet ongebruikelijk is, is het op die manier «schonen» van een geautomatiseerd werk volgens de opsporingsdiensten praktisch onwerkbaar. Wat voor de opsporingsdiensten wel werkbaar is, is dat een beslagene verzoekt om teruggave van specifieke bestanden – bijvoorbeeld de laatste versie van een scriptie die de dochter van de beslagene op een laptop of een externe harde schijf heeft staan of gegevens uit de eigen financiële administratie. Het is daarom van belang dat de klager in zijn klaagschrift aangeeft ten aanzien van welke gegevens hij een bijzonder belang heeft om die terug te krijgen dan wel dat de raadkamer de klager hierop bevraagt.

De bepaling heeft niet alleen betrekking op geautomatiseerde werken en digitale-gegevensdragers, maar ook op niet-digitale gegevensdragers. In dergelijke gevallen kan bijvoorbeeld ingeval van teruggave een (digitale) kopie worden gemaakt van bepaalde schriftelijke stukken die aan de belanghebbende kan worden verstrekt. Daarnaast kan de belanghebbende aangeven dat zijn verzoek ook betrekking heeft op na de inbeslagneming overgenomen gegevens. Daarmee wordt gedoeld op gegevens die via een netwerkzoeking vanaf het inbeslaggenomen geautomatiseerde werk of de inbeslaggenomen digitale-gegevensdrager zijn verkregen (artikel 2.7.40), evenals aan analoge gegevens die zijn omgezet in digitale gegevens (artikel 2.7.38, derde lid). Op deze wijze kan worden voorkomen dat over dit overnemen van gegevens een aparte beklagprocedure moet worden gevolgd.”21.

Ook in de toekomst zal de rechter hebben te oordelen over het verstrekken van een kopie van legale gegevens die worden aangetroffen op een gegevensdrager waarop ook strafbare content staat. Het door het hof gebruikte beoordelingskader zal na de inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek van Strafvordering dus eveneens relevant kunnen zijn. De in de memorie van toelichting genoemde factoren sluiten aan bij het beoordelingskader zoals dat mijns inziens kan worden toegepast (zie onder 7.24 t/ m 7.32).”

Over de tweede deelklacht houdt de toelichting op het middel in dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom het teruggeven van de bestanden geen disproportioneel beslag legt op de capaciteit van de politie, terwijl het gaat om verschillende gegevensdragers met een groot aantal bestanden, het hof deze beslissing heeft genomen zonder voorafgaand onderzoek naar (i) de aard van de bestanden waarvan de verdachte de teruggave heeft gevraagd (ii) de praktische uitvoerbaarheid van de teruggave van die bestanden en (iii) de capaciteitsbelasting die dit voor de politie zou opleveren en zonder het standpunt van de advocaat-generaal en de verdediging naar aanleiding van dit nadere onderzoek te vernemen. De steller van het middel wijst erop dat het hof de teruggave van bepaalde gegevens heeft gelast zonder te motiveren waarom de verdachte aanspraak zou kunnen maken op deze gegevens – waaronder foto’s van aangeefster – op grond van art. 8 EVRM. Ook heeft het hof niet gemotiveerd of de verdachte op een andere manier over deze gegevens zou kunnen beschikken. Verder is het oordeel van het hof dat de “foto’s van [betrokkene 1] ” niet kwalificeren als kinderpornografisch volgens de steller van het middel zonder nader onderzoek onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd in het licht van de verklaring van de verdachte dat hij [betrokkene 1] kent via het darkweb en [betrokkene 1] doodsbang is dat men haar op het spoor komt “omdat ze in Roemenië anders kijken naar slachtoffers van kinderporno”. Tot slot wordt opgemerkt dat de politie duizenden foto’s zal moeten bekijken om ervoor te zorgen dat aan de verdachte geen kinderporno zal worden teruggegeven.

Het hof heeft geoordeeld dat het teruggeven aan de verdachte van de onder 3.2 beschreven afbeeldingen en gegevens niet een disproportioneel beslag legt op de capaciteit van de politie. Dat oordeel acht ik zonder nadere motivering niet zonder meer begrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik allereerst in aanmerking dat de omstandigheid dat alle bestanden tijdens het opsporingsonderzoek al in kaart zijn gebracht niet hoeft te betekenen dat de bestanden daarmee niet meer bekeken hoeven te worden voordat een kopie daarvan aan de verdachte wordt verstrekt. Daarbij wijs ik erop dat – zoals ook blijkt uit de onder 3.4 (onder 7.34) weergegeven passage uit de memorie van toelichting bij het nieuwe Wetboek van Strafvordering – bestanden in andere bestanden kunnen zijn verborgen en een opsporingsonderzoek niet is gericht op het bepalen van welk bestand “schoon” is. Voorts acht ik het van belang dat het hof weliswaar heeft vastgesteld hoeveel strafbare afbeeldingen zich op de gegevensdragers bevonden, maar niet om welk aantal niet-strafbare afbeeldingen en gegevens het gaat waarvan het hof de teruggave aan de verdachte heeft gelast. Tot slot heeft het hof ten aanzien van bepaalde gegevens niets overwogen over de mate waarin het aan het verkeer onttrekken van die gegevens een inbreuk zou maken op art. 8 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM, terwijl dat gezien de aard van die gegevens wel in de rede lag. Daarbij wijs ik op de niet als pornografisch aan te merken foto’s van aangeefster (door het hof beschreven onder 2) en de foto’s van [betrokkene 1] (door het hof beschreven onder 4).

De tweede deelklacht slaagt.

Ten behoeve van de rechtsontwikkeling zal ik desondanks ook nog kort stilstaan bij de eerste deelklacht.

Ter onderbouwing van de eerste deelklacht betoogt de steller van het middel dat noch uit de door het hof aangehaalde uitspraken van het EHRM, noch uit enige andere jurisprudentie volgt dat er een belangenafweging dient te worden gemaakt tussen het strafvorderlijk en maatschappelijk belang van onttrekking aan het verkeer en het persoonlijk belang van de verdachte. Het andersluidende oordeel van het hof zou van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. Ook zou het onbegrijpelijk zijn dat hof heeft gewezen op het wetsvoorstel Modernisering van het Wetboek van Strafvordering, aangezien dit wetsvoorstel inmiddels zodanig is gewijzigd dat daarin niet meer de mogelijkheid van beslag op gegevens is opgenomen.

Om de redenen genoemd onder 3.4 (uit mijn conclusie van 24 juni 2025, ECLI:NL:PHR:2025:700) getuigt het mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof heeft geoordeeld dat de verdachte gelet op art. 8 EVRM de mogelijkheid moet hebben om een zo goed mogelijk gespecificeerd verzoek te doen tot teruggave van gegevens/afbeeldingen en vervolgens een belangenafweging dient plaats te vinden tussen de strafvorderlijke en maatschappelijke belangen bij onttrekking aan het verkeer enerzijds en de persoonlijke belangen van de verdachte bij behoud c.q. verkrijging van de verzochte gegevensbestanden anderzijds.

De eerste deelklacht faalt.

Het middel slaagt vanwege de tweede deelklacht.

Het middel houdt in dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft geoordeeld dat de door het hof uitgesproken onttrekkingen aan het verkeer van verschillende gegevensdragers niet eerder zal worden geëffectueerd dan nadat het op de betreffende gegevensdragers aanwezige niet-strafbare materiaal aan de verdachte is teruggegeven door dit niet-strafbare materiaal te kopiëren naar een door de verdachte aan te leveren nieuwe gegevensdrager.

Daartoe wordt in de toelichting op het eerste middel allereerst aangevoerd dat de wet niet de mogelijkheid kent om de effectuering van de onttrekking aan het verkeer afhankelijk te stellen van een voorwaarde. Daarnaast uit de steller van het middel zijn zorgen over de mogelijkheid dat geen uitvoering wordt of kan worden gegeven aan de gestelde voorwaarden of dat tussen de verdachte en de politie dan wel het openbaar ministerie discussie ontstaat over de uitvoering van de voorwaarden. In dat verband wijst de steller van het middel erop dat geen gang naar de (straf)rechter openstaat en het niet duidelijk is wat in een dergelijke situatie “rechtens” is.

Om de redenen genoemd onder 3.4 (uit mijn conclusie van 24 juni 2025, ECLI:NL:PHR:2025:700) brengen de verplichtingen die voortvloeien art. 8 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM mijns inziens mee dat het mogelijk moet zijn, hoewel het wettelijk systeem dit thans op zichzelf niet toelaat, om de verdachte te voorzien van een kopie van bepaalde gegevens op een aan het verkeer te onttrekken gegevensdrager (en/of om bijvoorbeeld een gegevensdrager met alleen daadwerkelijk legale gegevens aan de verdachte te retourneren). Het is de vraag hoe hieraan invulling moet worden gegeven. Er lijken meerdere wegen te kunnen worden bewandeld om de eerbiediging te waarborgen van de rechten die zijn verankerd in art. 8 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM.

Zo zou de verdachte wanneer zijn rechten onvoldoende (kunnen) worden gewaarborgd binnen de strafrechtspleging een beroep kunnen doen op de civiele rechter. De verdachte zou dan moeten bepleiten dat sprake is van een onrechtmatige daad indien het openbaar ministerie en de politie zich onvoldoende houden aan de verplichtingen die voortvloeien uit art. 8 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM.

De vraag is echter of het niet doelmatiger en eleganter is om het de feitenrechter toe te staan wanneer die een gegevensdrager aan het verkeer onttrekt daaraan zo nodig voorwaarden te stellen. De Hoge Raad heeft zich in diverse arresten uitgelaten over het verbinden van voorwaarden aan de onttrekking aan het verkeer of de teruggave van een inbeslaggenomen voorwerp.22.In HR 6 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3309, NJ 2007/279 had het hof de onttrekking aan het verkeer van een imitatiewapen en een “mortier 81 M 81 mm” gelast onder de voorwaarde dat “onherroepelijk afwijzend is beslist op het voor dat voorwerp door of namens de verdachte op een datum voor heden gedaan verzoek om ontheffing in de zin van artikel 4 van de Wet wapens en munitie”. De Hoge Raad vernietigde de uitspraak van het hof en overwoog daartoe dat de wet niet de mogelijkheid kent om de effectuering van de onttrekking aan het verkeer afhankelijk te stellen van een voorwaarde. In HR 18 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:471, NJ 2023/165 had de rechtbank de vordering van de officier van justitie op grond van art. 552f Sv tot onttrekking aan het verkeer van een inbeslaggenomen hond afgewezen en de teruggave van een inbeslaggenomen hond gelast onder de voorwaarde dat de hond buitenshuis zou worden gemuilkorfd en aangelijnd. De Hoge Raad casseerde om een andere reden, maar merkte onder verwijzing naar HR 2 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1573, NJ 2021/358 nog wel op de rechtbank in de art. 552a Sv-procedure de teruggave zal kunnen gelasten, maar daaraan geen voorwaarden kan verbinden. In HR 2 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1573, NJ 2021/358 merkte de Hoge Raad – eveneens ten overvloede – op dat de wet niet voorziet in de mogelijkheid dat de rechter die oordeelt over een klaagschrift als bedoeld in art. 552a lid 1 Sv voorwaarden verbindt aan de teruggave van een inbeslaggenomen voorwerp. In deze zaak had de officier van justitie voorgesteld het klaagschrift van de klager ten aanzien van het voortduren van het beslag op een inbeslaggenomen hond gegrond te verklaren onder de voorwaarde dat “daarbij streng toezicht moet worden gehouden op de naleving van alle voorwaarden die in de gedragsrapportage geschetst zijn”. De Hoge Raad lijkt dus van opvatting te zijn dat er geen voorwaarden kunnen worden gesteld aan het aan het verkeer onttrekken van een inbeslaggenomen voorwerp, omdat de wet die mogelijkheid niet kent.

Wanneer men de naleving van de rechten die voortvloeien uit art. 8 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM geheel binnen de strafrechtspleging wil waarborgen, brengt dit naar mijn oordeel echter mee dat de feitenrechter ondanks het ontbreken van een wettelijke mogelijkheid daartoe voorwaarden moet kunnen verbinden aan de onttrekking aan het verkeer van een gegevensdrager. Het uitgangspunt kan blijven dat de gehele gegevensdrager aan het verkeer wordt onttrokken. Om bij zodanige onttrekking recht te doen aan art. 8 EVRM en art. het Eerste Protocol EVRM zullen de autoriteiten in bepaalde omstandigheden gehouden zijn om een kopie van sommige bestanden te verstrekken aan de verdachte. De toets die de rechter hierbij dient aan te leggen moet terughoudend zijn. De voorwaarden die de rechter kan opleggen zijn afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval en van hetgeen namens de verdachte en door het openbaar ministerie is aangevoerd. De rechter dient zich te onthouden van het opleggen van voorwaarden die een disproportionele last op het openbaar ministerie en de politie leggen alsmede van voorwaarden ten aanzien waarvan onduidelijk is of deze disproportioneel veel capaciteit van het openbaar ministerie en de politie zullen vergen. Dit betekent in de praktijk waarschijnlijk dat het zal moeten gaan om een beperkt aantal bestanden die specifiek zijn aangeduid en waarvan betrekkelijk makkelijk kan worden vastgesteld dat zij schoon zijn. Het is mijns inziens aangewezen dat de verdediging in het verzoek om teruggave of een kopie uitdrukkelijk onderbouwt (i) op welke gegevensbestanden het verzoek ziet, onder vermelding van de bestandsnamen en bestandslocaties, (ii) welke zwaarwegende belangen de verdachte heeft bij de verkrijging van de betreffende gegevens en (iii) of de verdachte nog een andere mogelijkheid heeft om de betreffende gegevens te verkrijgen. Het openbaar ministerie zal voldoende inzichtelijk moeten maken wat wel mogelijk is en waarom bepaalde handelingen teveel capaciteit zullen kosten. De door de feitenrechter vastgestelde voorwaarden bij de opgelegde onttrekking aan het verkeer kunnen in hoger beroep dan wel in cassatie ter discussie worden gesteld (zoals dat ook in deze zaak is gebeurd).

Opmerking verdient dat de door de feitenrechter te stellen voorwaarden niet noodzakelijk pas tot uitdrukking hoeven te komen bij de beslissing tot onttrekking aan het verkeer in de einduitspraak. Deze kunnen ook reeds worden verwezenlijkt tijdens de procedure in bijvoorbeeld een tussenbeslissing of de facto door het openbaar ministerie en de verdediging daarover afspraken te laten maken. Zo wordt in de namens het openbaar ministerie ingediende cassatieschriftuur gewezen op de optie om in voorkomende gevallen “gedurende de behandeling van de zaak” na te gaan of het aan de verdachte ‘teruggeven’ van bestanden “mogelijk is zonder het risico te lopen dat alsnog strafbaar materiaal weer terecht komt bij de verdachte en welke capaciteit dit zou vergen van de politie. Vervolgens kan de rechter, op grond van de uitkomsten hiervan en dus goed geïnformeerd, beoordelen of en in hoeverre er gevolg kan worden gegeven aan het verzoek van de verdachte. Nadat afbeeldingen/bestanden aan de verdachte zijn teruggegeven kan de rechter dan een oordeel geven over wat er met de inbeslaggenomen gegevensdragers moet gebeuren.” Een dergelijke oplossing verdient waar mogelijk inderdaad de voorkeur omdat die tot een betere oordeelsvorming door de feitenrechter kan leiden en onnodige klachten in cassatie kan voorkomen.

De rechter kan overigens in plaats van het aan het verkeer onttrekken van een gegevensdrager onder de voorwaarde dat van bepaalde bestanden een kopie aan de verdachte wordt verstrekt, er ook voor kiezen om de teruggave van de gegevensdrager te gelasten onder de voorwaarde dat zich daarop enkel legale content bevindt. Het kan wenselijk zijn om het openbaar ministerie of politie zelf te laten bepalen welke optie voor hen het meest praktisch is.

Gelet op het voorgaande getuigt het oordeel van het hof mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel faalt.

Het middel komt op tegen de motivering van de oplegging van TBS met dwangverpleging. Daartoe worden twee deelklachten voorgesteld, die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking. De eerste deelklacht richt zich ertegen dat het hof bij de oplegging van deze maatregel heeft betrokken dat “de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep stellig en herhaaldelijk blijft bij zijn weigering om mee te werken aan gestelde voorwaarden” terwijl uit “het onderzoek ter terechtzitting […] niet [is] gebleken dat requirant ter terechtzitting in hoger beroep niet openstond voor de maatregel tbs met voorwaarden, laat staan dat hij dat stellig en herhaaldelijk zou hebben gedaan! Requirant heeft zulks nimmer verklaard noch is het hem gevraagd zoals daarvan blijkt uit het zittingsverbaal”. De tweede deelklacht gaat over de overweging van het hof dat de verdachte niet “[t]ot het volgen van een klinische behandeling [bereid] was en is”. De verdachte zou dit niet hebben verklaard.

Het bestreden arrest houdt over de oplegging van straf en maatregel het volgende in:

“Motivering van de op te leggen straf en maatregel

De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden en heeft daarnaast de maatregel van tbs met voorwaarden opgelegd.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 jaren en dat aan hem de maatregel van terbeschikkingstelling zal worden opgelegd, met bevel tot verpleging van overheidswege.

De verdediging heeft verzocht een gevangenisstraf op te leggen waarvan het onvoorwaardelijke deel gelijk is aan het reeds ondergane voorarrest en waarbij aan het voorwaardelijk strafdeel bijzondere voorwaarden kunnen worden verbonden. Voorts kan volgens de verdediging aan de verdachte een maatregel ex artikel 38z van het Wetboek van Strafrecht worden opgelegd.

Het hof heeft de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Ernst van de feiten

De verdachte heeft zijn destijds minderjarige nichtje (het slachtoffer) seksueel misbruikt. Toen het slachtoffer zich in een lastige thuissituatie bevond, heeft de verdachte zich over haar ontfermd. De verdachte is verliefd geworden op het slachtoffer en is een seksuele relatie met haar aangegaan toen zij slechts 12 jaar oud was. Vervolgens heeft de verdachte het slachtoffer als pleegkind in huis genomen. Hij lijkt hierbij manipulerend te werk te zijn gegaan. Het seksueel misbruik was veel omvattend en heeft jarenlang geduurd. Hierbij is ernstig inbreuk gemaakt op de lichamelijke en psychische integriteit van het nog zeer jonge slachtoffer. De verdachte heeft het fysieke en psychische welzijn van het slachtoffer ondergeschikt gemaakt aan de bevrediging van zijn eigen seksuele behoeften en daarmee haar (seksuele) ontwikkeling ernstig verstoord. Zelfs als het initiatief tot het hebben van seks (in welke vorm dan ook) van het slachtoffer kwam, zoals de verdachte stelt, had de verdachte hier geen gehoor aan moeten en mogen geven. Het slachtoffer was kwetsbaar en vertrouwde de verdachte, die als oom en later als pleegvader op grove wijze misbruik heeft gemaakt van dat vertrouwen. Jonge slachtoffers van seksueel misbruik ondervinden in de regel nog geruime tijd de (psychische) gevolgen van hetgeen hen is aangedaan.

Voorts heeft de verdachte kinderporno vervaardigd (onder meer van zijn nichtje), verspreid en in bezit gehad. Zijn activiteiten vonden plaats op het darkweb en waren langdurig en intensief van aard, waarbij de verdachte in diverse gebruikersgroepen, die zich richtten op kinderporno zelfs de belangrijke rol van administrator en/of moderator vervulde. Door zo te handelen heeft de verdachte een wezenlijke bijdrage geleverd aan het bevorderen en in stand houden van misbruik van jonge kinderen. Ten gevolge van dat misbruik lopen deze kinderen dikwijls psychische schade op die gedurende lange tijd diepe sporen nalaat. Ook kunnen zij nog geruime tijd achtervolgd worden door de gevolgen van de productie van de beelden. In de praktijk is namelijk gebleken dat een afbeelding die eenmaal op internet is aangetroffen, vrijwel onmogelijk blijvend van internet te verwijderen is en nog jarenlang kan opduiken. Dat de verdachte hieraan een bijdrage heeft geleverd, rekent het hof de verdachte zwaar aan.

Tot slot heeft de verdachte heimelijk beeldmateriaal gemaakt van een ander minderjarig meisje. Hij heeft hierover seksueel getinte berichten verstuurd. Het valt op dat de verdachte eerst een vriendschappelijke- en vertrouwensband had opgebouwd met de moeder van dat meisje, om vervolgens in haar woning die opnames te maken. Ook hier geldt dus dat de verdachte calculerend en manipulatief is geweest.

Justitiële Documentatie

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 30 mei 2024, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit.

De persoon van de verdachte

De verdachte is op meerdere momenten door verschillende deskundigen onderzocht. Laatstelijk was dit bij opname in het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie, locatie Pieter Baan Centrum (PBC). Het hof heeft - gelet op de ouderdom ervan met instemming van de advocaat-generaal en de verdediging - acht geslagen op het PBC-rapport van 28 november 2022, opgemaakt door [deskundige 1] (arts in opleiding tot psychiater) onder supervisie van [deskundige 2] (psychiater) en door [deskundige 3] (GZ-psycholoog). Het hof heeft tevens acht geslagen op de beantwoording van de aanvullende vraagstelling door [deskundige 3] d.d. 25 april 2023. De deskundigen [deskundige 2] en [deskundige 3] hebben ter terechtzitting in hoger beroep de rapportages nader toegelicht.

Voorts heeft het hof acht geslagen op de Reclasseringsrapportages van 12 juni 2023, 4 september 2023 en 11 maart 2024, opgemaakt door reclasseringswerker [deskundige 4] . Ook [deskundige 4] heeft op de terechtzitting van het hof de rapportages toegelicht.

Toerekeningsvatbaarheid

De deskundigen van het PBC hebben bij de verdachte een tweetal psychische stoornissen vastgesteld. De eerste betreft een andere gespecificeerde neurobiologische ontwikkelingsstoornis, met deficiënties in de sociale interactie, fixaties en detailgerichtheid, waarbij de verdachte niet voldoet aan de criteria van een autismespectrumstoornis. Daarnaast is sprake van een seksuele stoornis (parafilie) in de vorm van pedofilie van het niet-exclusieve type.

Er worden bij de verdachte opvallende gebreken gezien op een aantal gebieden van zijn functioneren. Het meest opvallend daarbij achten de deskundigen de wijze van sociale interactie. Hij beredeneert cognitief wat er in de ander omgaat, maar voelt dit emotioneel onvoldoende aan, waardoor hij zich onafgestemd gedraagt in het contact. Dit is voortdurend aanwezig en loopt als een rode draad door zijn leven. Er is sprake van een groot afstemmingsprobleem met zijn omgeving, waardoor niet alleen de interactie met zijn omgeving, maar ook zijn inschatting van een bepaalde situatie verstoord is. Ten tweede is er sprake van rigiditeit in zijn denken, waarbij hij sterk gericht kan zijn op details, moeite heeft het overzicht te houden en soms komt tot gefixeerde interesses die wat intensiteit betreft afwijkend over komen. Het derde probleemgebied is zijn psychoseksuele identiteit en seksuele belevingswereld, waarbij sprake is van een afwijkende seksuele voorkeur in de zin dat hij in seksueel opzicht vooral, maar niet exclusief, gericht is op meisjes in de leeftijd van 12 tot 16 jaar.

Zowel de neurobiologische ontwikkelingsstoornis als de pedofilie is volgens de deskundigen blijvend van aard en nauwelijks te behandelen. Beide stoornissen waren volgens de deskundigen aanwezig ten tijde van het tenlastegelegde.

De deskundigen adviseren de verdachte ten aanzien van de onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten (tenminste) enigszins verminderd toerekeningsvatbaar te achten. Deze feiten hebben zich over een lange periode afgespeeld, waarbij de verdachte zich met name bij de aanvang op momenten bewust is geweest van zijn pedoseksuele gevoelens voor het slachtoffer en van de ongeoorloofdheid ernaar te handelen. Mogelijk werd hij bij de start van het contact met het slachtoffer vooral gedreven door de motivatie het slachtoffer hulp te bieden, maar gaandeweg verloor hij de grip op zijn pedoseksuele gevoelens en had hij niet voldoende zicht, op de aard van hun contact vanuit zijn problemen met de afstemming en daardoor ook onvoldoende zicht, op de verhoudingen tot elkaar. Ter terechtzitting van het hof hebben de deskundigen in dit verband gesproken over een ‘glijdende schaal’. Waarschijnlijk wist de verdachte bij momenten dat de relatie met het slachtoffer ‘niet goed’ was, niet in evenwicht, maar heeft hij dit als gevolg van zijn afstemmingsproblemen waarschijnlijk minder gevoeld, zodat dit aspect hem daarom ook minder heeft afgeremd. De deskundigen menen dat dit zijn keuze- en handelingsvrijheid in ten minste enige mate heeft belemmerd.

De andere tenlastegelegde feiten, namelijk het vervaardigen en verspreiden van kinderporno alsook het heimelijk filmen van een minderjarige (feit 1 en feit 4) hangen volgens de deskundigen samen met de pedofiele geaardheid van de verdachte waarvan hij weet dat het handelen hiernaar ongeoorloofd is. De verdachte deed het vervaardigen en het verspreiden van kinderporno op zeer heimelijke wijze en lijkt daar veel controle op te hebben gehad. Een doorwerking van de geconstateerde gecombineerde psychopathologie is bij deze feiten niet goed te onderbouwen, zodat de deskundigen adviseren deze feiten volledig aan de verdachte toe te rekenen.

De deskundigen schatten het recidiverisico op een “hands-on” delict (zoals in de feiten 2 en 3) op de middellange termijn in als matig tot hoog. De verdachte is niet iemand die impulsieve seksuele delicten pleegt, maar eerder iemand die een potentieel slachtoffer langzaam onder zijn invloed brengt. Voor “hands-off” delicten, zoals de feiten 1 en 4, wordt het recidiverisico op korte termijn als matig tot hoog ingeschat. Verwacht wordt dat als de verdachte de mogelijkheid krijgt om kinderporno te zien, hij dit moeilijk kan weerstaan.

Het hof is van oordeel dat deze bevindingen van de gedragsdeskundigen worden gedragen door een deugdelijke en inzichtelijk gemotiveerde onderbouwing. Tot zover maakt het hof deze bevindingen en de getrokken conclusies tot de zijne, met dien verstande dat het hof voor wat betreft de mate van toerekenbaarheid uit gaat van een zogenaamde ‘driepuntsschaal’ (toerekeningsvatbaar, verminderd toerekeningsvatbaar, ontoerekeningsvatbaar).

Het hof komt op basis daarvan tot het oordeel dat bij de verdachte tijdens het begaan van de feiten een ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, en dat deze de gedragskeuzen en het handelen van de verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde zodanig hebben beïnvloed dat de feiten 2 en 3 hem slechts in verminderde mate kunnen worden toegerekend.

Recidiverisico

Op basis van de inhoud van de hierboven, genoemde rapportages stelt het hof verder vast dat het recidiverisico op de korte tot middellange termijn matig tot hoog moet worden geacht.

Desondanks zien de deskundigen, gelet op het feit dat de stoornissen blijvend van aard en nauwelijks te behandelen zijn (in engere zin), onvoldoende aanknopingspunten om een behandeling te adviseren. Eventuele interventies zouden zich volgens de deskundigen daarom op de situatieve en contextuele factoren dienen te richten en daarmee meer het karakter hebben van toezicht dan van een behandeling. Zij adviseren derhalve langdurig toezicht binnen een gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel ex artikel 38z van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Dergelijk toezicht wordt uitgeoefend door de reclassering.

Daarnaast zou de verdachte volgens de deskundigen baat kunnen hebben bij het behandelaanbod voor zedendelinquenten in een ambulante setting, bijvoorbeeld bij De Waag. Daarbij heeft [deskundige 3] ter terechtzitting van het hof aangetekend zich ervan bewust te zijn dat uitoefening van toezicht op zedendelinquenten lastig is, nu de delicten zich doorgaans afspelen in het verborgene. De behandelmodules die poliklinisch bestaan voor zedenproblematiek richten zich met name op het creëren van inzicht in de eigen problematiek, maar ook daarbij geldt dat openheid een vereiste is. Als de betrokkene iets achterhoudt, komt dat niet aan het licht.

Namens de reclassering heeft [deskundige 4] ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven grote twijfels te hebben bij de effectiviteit en uitvoerbaarheid van reclasseringstoezicht om het recidiverisico terug te dringen. Daarbij zijn mede van belang de gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan gedurende de schorsing van de voorlopige hechtenis van de verdachte, zoals deze zijn beschreven in de reclasseringsrapportages.

Gebeurtenissen tijdens schorsing voorlopige hechtenis

De voorlopige hechtenis van de verdachte is van 15 december 2022 tot 16 februari 2024 onder voorwaarden geschorst geweest, waardoor hij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep gedurende 14 maanden in vrijheid heeft kunnen afwachten. Onder de schorsingsvoorwaarden vielen onder andere een contactverbod met het slachtoffer (zijn - inmiddels meerderjarige - nichtje) en het volgen van een ambulante behandeling.

Uit de rapportages van de reclassering blijkt dat een ambulante behandeling gedurende de schorsing van de voorlopige hechtenis niet van de grond is gekomen. In januari 2023 is de verdachte aangemeld bij de forensisch ambulante polikliniek van Transfore, welke een zedenbehandeling van 3 á 4 dagen per week heeft geadviseerd. De verdachte ging hier niet mee akkoord, omdat hij een behandeling van hooguit 1 á 2 uur per week voldoende achtte en hij prioriteit gaf aan het behouden van zijn baan. Vervolgens is de verdachte aangemeld bij GGNet De Boog, maar die achtte een behandeling aldaar, gelet op de combinatie van de delicten, de hardnekkige problematiek en de beperkte openheid van de verdachte, ontoereikend om het recidiverisico te verlagen. Ten slotte is de verdachte in september 2023 aangemeld bij de forensische polikliniek van De Waag. Hoewel De Waag de kans op slagen van een ambulante zedenbehandeling minimaal achtte, werd aan de verdachte een proefbehandeling aangeboden. Kort daarop is de schorsing van de voorlopige hechtenis echter opgeheven wegens het overtreden van een van de schorsingsvoorwaarden, te weten het contactverbod met het slachtoffer. De Waag heeft de proefbehandeling daarom afgebroken en heeft aan de reclassering laten weten niet met de verdachte verder te willen. De Waag adviseert eerst een klinische behandeling.

Uit de reclasseringsrapportage van 11 maart 2024 blijkt dat de verdachte voorafgaand aan het opheffen van de schorsing van de voorlopige hechtenis meermaals heeft geprobeerd om de voorwaarde van het contactverbod met het slachtoffer te laten opheffen. Dit is door het hof afgewezen. Ook heeft de verdachte toestemming gevraagd aan de reclassering om naar het buitenland af te reizen voor een vakantie. De reclassering heeft dit verzoek afgewezen, omdat er in het buitenland geen toezicht uitgeoefend kan worden. De verdachte is vervolgens niettemin samen met het slachtoffer op vakantie gegaan naar Zwitserland. Toen de reclassering daarvan bij toeval op de hoogte raakte, vormde dit aanleiding voor opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis. Ook in de bewuste poging de voorwaarde te doen wijzigen en zich vervolgens toch niet aan die voorwaarde houden ziet het hof berekenend gedrag, gevolgd door een gebrek aan afstemming op het standpunt van een ander, waardoor de verdachte het ongeoorloofde van zijn gedrag uit het oog verliest.

Mede gelet op deze gang van zaken, heeft [deskundige 4] namens de reclassering aangegeven weinig mogelijkheden te zien om met toezicht en voorwaarden het gedrag van de verdachte te beïnvloeden. Het vermoeden van de reclassering is dat de verdachte zal zeggen dat hij zich aan de afspraken conformeert, maar dat zijn uitspraken onvoldoende betrouwbaar zijn. Bij delicten als die van de verdachte is het uitvoeren van toezicht met name lastig, nu activiteiten op het darkweb (zoals onder 1 aan de verdachte ten laste gelegd) voor de reclassering volstrekt oncontroleerbaar zijn en het opnieuw opbouwen van een (seksuele) relatie met een jong meisje - al dan niet na ontmoeting op internet - alleen aan het licht komt als de verdachte er zelf open over is. Hij heeft tijdens zijn schorsingstoezicht echter laten zien voorwaarden te overtreden en hij is daarover niet open geweest.

Net als de reclassering is het hof van oordeel dat het opleggen van een gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende maatregel ex artikel 38z Sr onvoldoende waarborgen biedt om het recidiverisico terug te dringen. Daartoe is mede van belang dat de verdachte zich zelfbepalend heeft getoond en heeft laten zien dat hij zich niet duurzaam kan houden aan voorwaarden of afspraken. Dit past ook in het beeld van de door de deskundigen vastgestelde neurobiologische ontwikkelingsstoornis. Het komt er -in slotsom- op neer dat de verdachte zelf meent te kunnen bepalen of hij zich aan voorwaarden moet houden, ook als het overtreden van voorwaarden zeer vergaande negatieve gevolgen voor hem meebrengen (zoals nu: het opnieuw in voorlopige hechtenis geraken).

Maatregel van terbeschikkingstelling

Het hof is van oordeel dat gelet op de vastgestelde gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens van de verdachte, de ernst van het bewezenverklaarde, de inhoud van de over de verdachte uitgebrachte rapportages en hetgeen het hof overigens uit het verhandelde ter terechtzitting is gebleken omtrent de persoon en persoonlijkheid van de verdachte, sprake is van een betekenisvol gevaar voor recidive. Gelet daarop en nu het opleggen van een maatregel ex artikel 38z Sr niet in aanmerking komt om het recidiverisico terug te dringen tot een aanvaardbaar niveau, acht het hof het vanuit veiligheidsoogpunt onverantwoord om de verdachte onbehandeld terug te laten keren in de maatschappij. De vraag is vervolgens in welk strafrechtelijk kader de behandeling plaats moet hebben.

De verdachte heeft zich (ook ter terechtzitting in hoger beroep) op het standpunt gesteld dat hij wel wil meewerken aan bijzondere voorwaarden in het kader van een voorwaardelijk strafdeel, maar niet in het kader van tbs met voorwaarden, zoals door de rechtbank in eerste aanleg aan hem is opgelegd. De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat bijzondere voorwaarden in het kader van een voorwaardelijk strafdeel niet uitvoerbaar zijn gebleken en dat - mede gelet op de houding van de verdachte ten opzichte van tbs met voorwaarden - een behandeling in het kader van tbs met dwangverpleging geboden is.

Het hof heeft ter beantwoording van de vraag welke straf en/of maatregel in het onderhavige geval passend is - afgezien van de maatregel ex artikel 38z Sr - een aantal mogelijkheden afgewogen, te weten oplegging van:

- een deels voorwaardelijke gevangenisstraf, met oplegging van bijzondere voorwaarden;

- tbs met voorwaarden ofwel met dwangverpleging, al dan niet in combinatie met een gevangenisstraf.

Het hof stelt vast dat aan de wettelijke vereisten voor de oplegging van een tbs-maatregel is voldaan. De bewezenverklaarde feiten betreffen, behoudens het onder 4 bewezenverklaarde, misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld en tijdens het begaan van de feiten bestond bij de verdachte een ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Hoewel de deskundigenrapportages en adviezen geen oplegging van een tbs-maatregel adviseren, is het hof daaraan niet gebonden. De waardering van de rapportages en adviezen is immers aan de rechter voorbehouden.

Het hof stelt ook vast dat, nu de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep stellig en herhaaldelijk blijft bij zijn weigering om mee te werken aan gestelde voorwaarden bij een eventueel op te leggen tbs met voorwaarden, oplegging van die maatregel niet mogelijk is.

Dat brengt met zich dat de vraag is of een deels voorwaardelijke gevangenisstraf, met oplegging van bijzondere voorwaarden, of TBS met dwangverpleging, al dan niet in combinatie met een gevangenisstraf aangewezen is.

Naar het oordeel van het hof heeft verplichte behandeling als bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijk strafdeel onvoldoende kans van slagen. Het hof is mede op grond van het onderzoek ter terechtzitting er onvoldoende van overtuigd dat de verdachte daartoe op dit moment voldoende intrinsieke motivatie heeft en duurzaam in staat zal zijn zich aan een dergelijke behandeling te conformeren. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat het stellen van een bijzondere voorwaarde die inhoudt dat de verdachte een ambulante behandeling voor zijn zedenproblematiek dient te volgen gedurende de schorsing van de voorlopige hechtenis niet tot resultaat heeft geleid, nu een dergelijke behandeling ondanks meerdere pogingen tijdens de schorsing niet van de grond is gekomen. De verdachte weigerde immers behandeling wanneer deze niet conform zijn voorkeur werd aangeboden en is afspraken niet nagekomen. Het slagen van een ambulante behandeling staat of valt met het (kunnen) maken en nakomen van afspraken in combinatie met een zekere mate van inzicht in de eigen problematiek. Het is het hof gebleken dat de verdachte hiertoe op dit moment niet in staat is. Tot het volgen van een klinische behandeling was en is de verdachte niet bereid.

Gelet op de aard en ernst van de problematiek en het ontbreken van andere realistische mogelijkheden, is het hof bij de huidige stand van zaken van oordeel dat de veiligheid van anderen, danwel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de tbs-maatregel eist. Bij de verdachte is om die redenen en vanwege het door de deskundigen ingeschatte recidivegevaar, dwangverpleging noodzakelijk om behandeling te waarborgen.

De maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege wordt opgelegd wegens een misdrijf dat gericht is tegen de onaantastbaarheid van het lichaam van een persoon, zodat de duur van die terbeschikkingstelling niet gemaximeerd is.

Het hof is van oordeel dat, gelet op de ernst van de feiten, naast een terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege, een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 37 maanden, met aftrek van voorarrest, in beginsel een passende en geboden reactie vormt.

Het hof heeft echter vastgesteld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden is overschreden.

Met het instellen van hoger beroep op 22 oktober 2021 heeft de redelijke termijn van de berechting in hoger beroep een aanvang genomen. Het hof wijst arrest op 3 juli 2024. Derhalve heeft de berechting in hoger beroep 2 jaar en ruim 8 maanden in beslag genomen. Dit maakt dat de redelijk termijn in totaal bijna 8 maanden is overschreden.

Het hof zal deze overschrijding in de strafmaat verdisconteren door de in beginsel passend en geboden geachte onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 37 maanden te verlagen met 1 maand. Het hof komt aldus tot oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, met aftrek van voorarrest.

Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 mei 2022 houdt onder meer in:

“De verdachte geeft op de opgelegde maatregel van de terbeschikkingstelling (hierna: TBS) met voorwaarden te zwaar te achten en deelt ter toelichting het volgende mee:

De deskundigen zijn op basis van een onvolledig dossier tot hun adviezen gekomen. Dientengevolge is de door de rechtbank gegeven onderbouwing voor de oplegging van de maatregel van TBS met voorwaarden incorrect. Het klopt dat ik lijdende ben aan een pedofiele stoornis maar het klopt niet dat ik lijdende ben aan de overige stoornissen, waaronder de narcistische persoonlijkheidsstoornis, zoals die door de deskundigen zijn gediagnosticeerd. Mijn angst is dat die stoornissen een te prominente rol in de behandeling zullen gaan spelen en dat ik jarenlang behandeld zal gaan worden voor problematiek die ik niet heb. Mijns inziens moet mijn behandeling binnen een ambulant kader kunnen plaatsvinden.”

De oplegging van een straf of maatregel hoeft – anders dan de bewezenverklaring – niet te zijn gebaseerd op wettige bewijsmiddelen. De feiten en omstandigheden die de rechter betrekt bij de sanctieoplegging moeten wel ter sprake zijn gekomen op de zitting. Ook mogen de feiten en omstandigheden waarop de sanctieoplegging is gebaseerd niet “op los zand staan”.23.

Voor zover het middel ertoe strekt dat het hof zou hebben miskend dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet is gebleken dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep “niet openstond voor de maatregel tbs met voorwaarden, laat staan dat hij dat stellig en herhaaldelijk zou hebben gedaan”, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen dat de verdachte weigert om mee te werken aan TBS met voorwaarden als zodanig (dus ongeacht de daaraan te stellen voorwaarden), maar dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep stellig en herhaaldelijk blijft bij zijn weigering om mee te werken “aan gestelde voorwaarden” bij een eventueel op te leggen TBS met voorwaarden.

Deze beperktere bevinding door het hof over de weigering om mee te werken “aan gestelde voorwaarden” is niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 mei 2022 blijkt dat de verdachte op die terechtzitting heeft opgemerkt de opgelegde TBS met voorwaarden “te zwaar te achten”. Uit de toelichting die de verdachte daarbij geeft blijkt weliswaar niet dat hij zich geheel verzet tegen TBS met voorwaarden, maar wel dat hij meent dat de problematiek waarvoor de TBS met voorwaarden is opgelegd slechts ten dele bij hem speelt zodat volgens hem het risico bestaat dat hij jarenlang zal gaan worden behandeld voor problematiek die hij naar eigen zeggen niet heeft. Kort gezegd erkent de verdachte dat hij lijdt aan “een pedofiele stoornis”, maar volgens hem klopt het niet dat hij leidt “aan de overige stoornissen, waaronder de narcistische persoonlijkheidsstoornis, zoals die door de deskundigen zijn gediagnosticeerd” en die aan de oplegging van de TBS met voorwaarden ten grondslag zijn gelegd. Het hof heeft hieruit kunnen afleiden dat de verdachte niet wil meewerken aan voorwaarden die mede berusten op andere stoornissen dan alleen de pedofilie. Die conclusie vindt verdere ondersteuning in de op de deskundigenrapportages gebaseerde vaststelling door het hof dat “de verdachte zich zelfbepalend heeft getoond en heeft laten zien dat hij zich niet duurzaam kan houden aan voorwaarden of afspraken. Dit past ook in het beeld van de door de deskundigen vastgestelde neurobiologische ontwikkelingsstoornis.” In de stellige ontkenning door de verdachte dat hij naast pedofilie ook aan andere stoornissen lijdt, ligt voor het hof kennelijk besloten dat hij zich niet aan de met het oog op die andere stoornissen te stellen voorwaarden zal willen en kunnen houden. Dat is mijns inziens niet onbegrijpelijk. De oplegging van TBS met dwangverpleging is in dit opzicht toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Van wat namens het openbaar ministerie is voorgesteld slaagt het tweede middel en faalt het eerste middel. Het namens de verdachte voorgestelde middel faalt.

Ambtshalve verdient opmerking dat in deze zaak op 15 juli 2024 voor het eerst beroep in cassatie is ingesteld, namelijk door het openbaar ministerie. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van dat cassatieberoep. Dat betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf.

Deze conclusie strekt tot:

- vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen voorwerpen;

- vermindering van de gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf;

- terugwijzing van de zaak naar het hof Den Haag, opdat de zaak wat betreft de genoemde inbeslaggenomen voorwerpen opnieuw wordt berecht en afgedaan;

- verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG