7.2.1 Van welke ruimte voor de rechter en voor de partijen is sprake bij open normen in de huurrechtpraktijk?

In dit proefschrift is ook de ruimte die aan de (proces)partijen en de rechter wordt geboden door de open normering op het terrein van het huurrecht bestudeerd.

Hiertoe zijn drie open normen (redelijkheid en billijkheid, goed huurderschap en het onredelijk bezwarend beding) geanalyseerd in de context van het huurrecht. Daarbij bleek het van belang om een onderscheid te maken tussen gevallen waarin de norm nog daadwerkelijk open is en die waarin de norm (bijvoorbeeld door de wetgever) deels gesloten is. Daar waar bijvoorbeeld het betalen van de huur wordt gezien als goed huurderschap, hebben we het niet over de open norm, omdat dit een wettelijke (ingevulde) verplichting betreft.

Alle drie de onderzochte open normen bieden in grote lijnen hetzelfde beeld. De wetgever beoogt primair ruimte te scheppen voor de rechter.1 Uit de wetsgeschiedenis blijkt, zo was onder meer te zien bij de redelijkheid en billijkheid, dat de wetgever daarbij zijn eigen verantwoordelijkheid niet uit het oog is verloren en onderkent dat kaders een belangrijke functie hebben. Uit de gegeven voorbeelden inzake de redelijkheid en billijkheid blijkt echter ook dat deze norm op het terrein van het huurrecht goeddeels open is gebleven. De wetgever heeft er bewust voor gekozen die ruimte aan de rechter te laten.

Ten aanzien van de regeling van het onredelijk bezwarende beding heeft de wetgever expliciet aandacht gehad voor het stellen van een grens aan die ruimte en voor de wisselwerking tussen het enerzijds geven van ruimte aan de rechter en anderzijds de rechtszekerheid. De in de wet opgenomen drempels (bijvoorbeeld artikel 6:235 BW) verkleinen het bereik van de open norm en vergroten de rechtszekerheid. Hier heeft Europese regelgeving (de Richtlijn Oneerlijke bedingen2) ook grote invloed gehad.

De open norm ‘goed huurderschap’ blijkt met name een vangnet te zijn voor verplichtingen aan de zijde van de huurder die niet in de wet en niet in de huurovereenkomst zijn opgenomen. Het zorgt voor een diversiteit aan rechtspraak. De respondenten op de enquête achten goed huurderschap een zinvolle open norm naast de overkoepelende verplichting dat contractspartijen zich redelijk ten opzichte van elkaar dienen te gedragen.

Procespartijen ervaren soms ruimte door open normen, maar zien die ruimte ook wel ingeperkt. De ruimte is maximaal waar de door partijen gemaakte afspraken in stand blijven en zij zelf een invulling aan de open norm kunnen geven. Zodra een open norm verandering in gemaakte afspraken brengt, wordt die ruimte beperkt.

Zo geeft de redelijkheid en billijkheid als instrument om een overeenkomst uit te leggen aan de hand van de bedoeling van partijen, de (proces)partijen maximale ruimte. Zodra de bedoeling van partijen niet (meer) te achterhalen is, zal de uitleg moeten plaatsvinden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid als een meer geobjectiveerde open norm. Zolang de uitleg er niet toe leidt dat door partijen gemaakte afspraken opzij worden gezet, behouden zij hun ruimte. De ruimte van de rechter wordt op het moment dat hij zich niet hoeft te laten leiden door de bedoeling van partijen, maar door een meer geobjectiveerde vorm van de open norm, groter.

De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals dat ook het geval is bij de open norm ‘goed huurderschap’3, perkt de ruimte van partijen in. De partijen (met name de huurder in het geval van goed huurderschap) kunnen immers gehouden worden aan verplichtingen die zij niet zijn overeengekomen. Er is echter nog geen sprake van dat een partij zich niet op een gemaakte afspraak kan beroepen. De ruimte van partijen is derhalve gemiddeld.

De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals dat ook het geval is bij een succesvol beroep op een onredelijk bezwarend beding, vermindert de ruimte van de (proces)partijen het meest. Gemaakte afspraken worden dan immers buiten werking gesteld. Daar staat tegenover dat de toepassing hiervan terughoudend is en partijen in beginsel dus wel veel ruimte hebben. De terughoudendheid van de toets geeft partijen derhalve veel ruimte, maar zodra onaanvaardbaarheid wordt aangenomen, is de ruimte van partijen minimaal.

Verschillende open normen geven ook de rechter een andere mate van vrijheid. Zo is de reikwijdte en daarmee de ruimte die de redelijkheid en billijkheid biedt over het algemeen groter dan het onredelijk bezwarende beding dat een veel beperkter werkingsgebied kent omdat het alleen van toepassing is op algemene voorwaarden. Ten aanzien van de laatstgenoemde norm kan de rechter verplicht zijn tot ambtshalve toetsing aan de Europese Richtlijn Oneerlijke bedingen. Ook als een huurder zich derhalve niet zelf beroept op het onredelijk bezwarend zijn van een bepaald beding, moet de rechter onder bepaalde voorwaarden (kort gezegd: als de partij tegen wie een algemene voorwaarde wordt ingeroepen een particulier/consument is en de rechter op grond van de nationale regels ambtshalve mag toetsen aan de regels van de openbare orde) het desbetreffende beding toetsen.

Die ambtshalve toetsing zou kunnen worden aangeduid als een inperking van de vrijheid van de rechter. De rechter kan een onredelijk bezwarend beding immers niet ‘negeren’, ook niet als partijen nalaten zich daarop te beroepen. Maar het zegt nog niets over de daadwerkelijke toetsing aan de norm en daarmee niets over de mate van ruimte. Zolang de norm waaraan getoetst wordt niet geheel gesloten is (zoals in het geval van de zwarte lijst van artikel 6:236 BW wel het geval is), heeft de rechter nog een bepaalde mate van ruimte. Als door de rechter getoetst kan worden aan de open norm (het gaat niet om een beding dat op de zwarte of blauwe lijst voorkomt4), dan bestaat er voor de rechter maximale ruimte ten aanzien van zijn afweging. Heeft de rechter zich te houden aan in de wetsgeschiedenis of in de rechtspraak gestelde kaders, dan heeft hij nog altijd gemiddelde ruimte. Van dergelijke kaders kan immers (bij voorkeur gemotiveerd) worden afgeweken.

Het werken met open normen door de rechter zorgt er derhalve voor dat de ruimte die de open normen bieden steeds kleiner wordt en in bepaalde gevallen kan zelfs gesteld worden dat de open normen steeds meer worden gesloten. In ieder geval indien de rechter zich aan de in eerdere rechtspraak gestelde kaders houdt. De wetgever heeft met het codificeren van de open norm die vrijheid van het inkleuren van de open normen ook aan de rechter gegeven.