3.4.2 Verzetsrecht werknemer

In de Nederlandse implementatiewetgeving van de richtlijn overgang van onderneming bepaalt artikel 7:663 eerste zin BW dat de rechten en verplichtingen die op het moment van de overgang van onderneming voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Dit betekent echter niet dat de werknemer verplicht mee overgaat, hij kan de arbeidsovereenkomst met de vervreemder opzeggen of een beëindigingsovereenkomst met de vervreemder sluiten.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een werknemer die (ondubbelzinnig) weigert over te gaan van rechtswege zijn arbeidsovereenkomst met de vervreemder verliest op het moment van de overgang van onderneming.1 De Hoge Raad heeft overwogen dat de werknemer niet de keuze heeft bij de vervreemder in dienst te blijven. De eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) brengen mee dat het op de weg van de werkgever ligt zijn werknemers voldoende te informeren omtrent hun rechtspositie, de geldende wettelijke bepalingen en de in verband met de overgang te maken keuzes.2 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de werknemer op de hoogte moet zijn van het feit dat overgang van zijn arbeidsovereenkomst een mogelijkheid was, bij gebreke waarvan niet gezegd kanworden dat de werknemer afstand heeft gedaan van zijn recht over te gaan en geacht wordt automatisch naar de verkrijger te zijn overgegaan.

In de Nederlandse literatuur is enkele malen gepleit voor meer werknemersbescherming op dit punt.3 Gesuggereerd is dat – gelet op de informatieplicht die op de werkgever rust – de weigerachtige werknemer geïnformeerd zou moeten worden over de lacune in de ontslagbescherming bij overgang van onderneming.4 Uitsluitend als de weigerachtige werknemer volledig en juist is geïnformeerd en hij tijdig de gelegenheid heeft gehad een weloverwogen beslissing over de voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst te nemen, kan met deze werknemer een beëindigingsovereenkomst worden gesloten waardoor de arbeidsovereenkomst met de vervreemder eindigt en niet wordt voortgezet bij de verkrijger. Sluiten partijen geen beëindigingsovereenkomst, dan blijft de weigerachtige werknemer in dienst van de vervreemder en zal de vervreemder beëindiging van de arbeidsovereenkomst moeten bewerkstelligen, hetzij door opzegging, hetzij door ontbinding.