5.1 Inleiding

Documentgegevens:

mr. E.A.J. Nab, datum 12-01-2023

Datum: 12-01-2023
Auteur: mr. E.A.J. Nab
JCDI: JCDI:ADS715515:1
Vakgebied(en): Materieel strafrecht (V)

Als is vastgesteld dat het strafrecht ultimum remedium is en dus in mag worden gezet, is het vervolgens van belang dat de wetgever tot een heldere, scherp afgebakende strafbepaling komt. In de literatuur wordt echter – zoals hierna nog uitgebreid aan bod zal komen – veelvuldig het standpunt ingenomen dat voorfasedelicten op gespannen voet staan met het lex certa-beginsel.1 Het lex certa-beginsel houdt, kort gezegd, in dat – als eenmaal vaststaat dat een bepaalde gedraging voldoende wederrechtelijk is en met behulp van het strafrecht moet worden gesanctioneerd – strafbepalingen zo duidelijk mogelijk moeten worden geformuleerd.2 Zoals het Latijnse certa al aangeeft, hangt het lex certa-beginsel nauw samen met begrip rechtszekerheid.3 Van belang is volgens het EHRM dat een burger uit de tekst van de bepaling en, zo nodig, uit jurisprudentie – eventueel na juridisch advies te hebben ingewonnen – kan afleiden welke gedragingen strafbaar zijn en welke consequenties daaraan zijn verbonden.4 Zowel de verbodsbepaling als de strafmaat moeten dus voor de burger duidelijk genoeg zijn om zijn gedrag daarop te kunnen afstemmen. Daarmee is het lex certa-beginsel primair tot de wetgever gericht.5 Het beginsel dwingt de wetgever nauwkeurig te zijn bij het formuleren van strafbepalingen, zodat de reikwijdte en het toepassingsbereik voldoende duidelijk zijn.6 Absolute duidelijkheid wordt daarbij door niemand vereist, maar het doel moet wel zijn om de strafbaarstelling in ieder geval ‘voldoende duidelijk’ of ‘zo duidelijk mogelijk’ te maken.7 Het beginsel verbiedt bijvoorbeeld de invoering van een bepaling die luidt:

“Hij die zich onbehoorlijk gedraagt, wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de zesde categorie.”

Een dergelijke bepaling zou weliswaar alle strafbepalingen – van moord tot openbaar dronkenschap – kunnen vervangen en in één keer alle mazen in de strafwet dichten, maar slechts tegen de prijs van grenzeloos gevaar voor willekeur en rechtsonzekerheid.8 Met de invoering van een algemeen verbod op ‘onbehoorlijk gedrag’ zou de wetgever op termijn bovendien ook de andere aspecten van het legaliteitsbeginsel van hun beschermende waarde ontdoen.9 Is een dergelijke bepaling immers eenmaal ingevoerd, dan werkt zij als vangnet voor iedere toekomstige lacune in de strafwetgeving, zodat er nooit meer een noodzaak is wetgeving met terugwerkende kracht (lex praevia) in te voeren. Ook is het verbod op interpreteren naar analogie (lex stricta) betekenisloos als de tekst van strafbepalingen dermate vaag is dat iedere gedraging eronder kan worden gebracht.10

Hoewel, zoals gezegd, regelmatig wordt gesteld dat strafbaarstellingen in de voorfase op gespannen voet staan met het lex certa-beginsel, blijft – ironisch genoeg – meestal onduidelijk waar het probleem hem precies in zit.11 Als dat al wordt onderbouwd, lopen in de argumentatie vaak allerlei andere beginselen – in het bijzonder het daadstrafrechtbeginsel – door de toepassing van het lex certa-beginsel heen.12 Ook het lex certa-beginsel wordt bovendien door verschillende auteurs op uiteenlopende wijzen uitgelegd. 13 De vraag welke eisen het lex certa-beginsel concreet stelt, lijkt wederom in hoge mate afhankelijk van onder meer rechtspolitieke en rechtsfilosofische opvattingen over bijvoorbeeld de wenselijke verhouding tussen wetgever en rechter en de functie en effectiviteit van het strafrecht.14 De ratio achter het beginsel kan daarom in verschillende richtingen worden gezocht.15 Hierna komen, conform de vaste structuur, achtereenvolgens de liberale (§5.2), communitaristische (§5.3) en functionalistische (§5.4) invullingen van het lex certa-beginsel aan bod. Daarbij wordt steeds eerst uiteengezet hoe het beginsel vanuit die invalshoek kan worden geïnterpreteerd en daarna wordt die interpretatie toegepast op strafbaarstellingen in de voorfase. Om de problematiek tussen strafbaarheid in de voorfase en het lex certa-beginsel nog iets scherper in beeld te krijgen, wordt ook onderscheid gemaakt tussen de verschillende manieren waarop een bepaling onduidelijk kan zijn. Diverse auteurs hebben zich beziggehouden met typologieën van vaagheid van juridische begrippen.16 Deze typologieën overlappen grotendeels en worden hierna dan ook geïntegreerd besproken.17

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Zo meent Smith dat het strafbaar gestelde gedrag in artikel 46 Sr in ieder geval niet uitblinkt in bepaaldheid (Smith 2003, p. 6-7 en 198). Mols en de Roos zijn stelliger en menen dat de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen het lex certa-beginsel op onaanvaardbare wijze in de knel brengt (Mols & De Roos 1992, p. 225). Zie ook: Ashworth & Zedner 2014, p. 113; Rozemond 1994, p. 651-652 en voetnoot 2; Keijzer 1982, p. 41.

Borgers 2008, p. 193; Van Dorst 1978, p. 176; Schünemann 1978, p. 33; Kamerstukken II 1990/91, 22008, nr. 2, p. 30 (Beleidsplan Zicht op wetgeving). Het lex certa-beginsel wordt ook wel het bepaaldheidsgebod, de eis van duidelijke omschrijving of het Bestimmtheitsgebot genoemd (Lestrade 2018, p. 156; Altena 2016, p. 125; Kristen 2011, p. 320; De Jong & Knigge 2003, p. 35; Groenhuijsen & Kristen 2001, p. 332; Nieboer 1991, p. 73; De Roos 1987, p. 73; Groenhuijsen 1982, p. 278; HR 31 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7954 (Krulsla), r.o. 3.4). Wanneer de Latijnse benaming voor het eerst is gehanteerd, is overigens niet helemaal duidelijk (Altena 2019, p. 12, voetnoot 3). Het beginsel komt terug bij de diverse auteurs die criteria voor strafbaarstellingen formuleren. Zie bijvoorbeeld: Haveman 1998, p. 73-74; De Roos 1987, p. 73-75; Hulsman 1972, p. 92. Zie ook de vierde les die Fuller trekt uit zijn anekdote over koning Rex (Fuller 1969, p. 33-39). Van Bemmelen noemt het beginsel niet, maar hij houdt zich dan ook vooral bezig met de vraag óf gedrag strafbaar mag worden gesteld, niet met de vraag hoe dat moet worden gedaan (Van Bemmelen 1973).

Timmerman 2018, p. 27; Scheltema 1989, p. 16-17. De banden tussen rechtszekerheid en legaliteit zijn zelfs zo nauw dat Peristeridou zich afvraagt of legaliteit en rechtszekerheid in feite niet hetzelfde zijn (Peristeridou 2015, p. 61). Van Klink en Royakkers schakelen lex certa en rechtszekerheid ook gelijk (Van Klink & Royakkers 1998, p. 640). Ook de Hoge Raad ziet het belang van het bepaaldheidsgebod vooral in de rechtszekerheid (HR 31 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7954 (Krulsla), r.o. 3.4). Altena ziet dat als begripsverwarring, al meent ze wel dat rechtszekerheid het primaire fundament onder het legaliteitsbeginsel vormt (Altena 2016, p. 41-42).

EHRM 21 oktober 2013, ECLI:CE:ECHR:2013:1021JUD004275009 (Del Río Prada v. Spanje), par. 79; EHRM 12 februari 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0212JUD002190604 (Kafkaris v. Cyprus), par. 140; EHRM 22 november 1995, ECLI:CE:ECHR:1995:1122JUD002019092 (C.R. v. Verenigd Koninkrijk), par. 33; EHRM 25 mei 1993, ECLI:CE:ECHR:1993:0525JUD001430788 (Kokkinakis v. Griekenland), par. 52; EHRM 26 april 1979, ECLI:CE:ECHR:1979:0426JUD000653874 (Sunday Times v. Verenigd Koninkrijk, No. 1), par. 49. In vergelijkbare zin wordt in de Verenigde Staten vereist dat de strafbepaling een persoon van gemiddelde intelligentie ‘fair notice’ moet geven dat zijn geplande gedrag wettelijk verboden is. Daarmee wordt beoogd willekeurige arrestaties en veroordelingen te voorkomen (Hooggerechtshof (Verenigde Staten), 24 februari 1972, 405 U.S. 156 (Papachristou v. City of Jacksonville), p. 162).

Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 5, p. 4; De Jong & Knigge 2003, p. 35; Groenhuijsen & Kristen 2001, p. 332; De Roos 1987, p. 73; Schünemann 1978, p. 6. Zie ook: Mulder 1987, p. 409. Kaiafa-Gbandi heeft mijns inziens op hoofdlijnen gelijk als hij stelt dat het lex certa-beginsel is gericht aan de wetgevende macht, het analogieverbod aan de rechterlijke macht en het verbod op terugwerkende kracht aan alle drie de staatsmachten (Kaiafa-Gbandi 2011, p. 22). De Duitse grondwet plaatst het legaliteitsbeginsel (artikel 103 lid 2 Grundgesetz) weliswaar in de titel over de rechtsprekende macht, maar ook de Duitse literatuur meent dat het Bestimmtheitsgebot primair aan de wetgevende macht is gericht (Yoon 2001, p. 27). Voor zover de rechter aan rechtsvorming doet, valt er echter ook iets voor te zeggen dat het beginsel ook voor de rechterlijke macht geldt (vgl. Timmerman 2018, p. 27). Ook menen sommige auteurs dat uit het beginsel een opdracht aan de rechter kan worden afgeleid om onduidelijke wetgeving door middel van duidelijke wetsuitleg te concretiseren (Altena 2016, p. 125 en 140; Groenhuijsen 2002, p. 22; Kristen 2011, p. 321 en 325; Groenhuijsen & Kristen 2001, p. 334; Nieboer 1991, p. 35; Krey 1983, p. 126).

Albrecht 2003, p. 131.

HR 31 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7954 (Krulsla), r.o. 3.4; Ashworth & Horder 2013, p. 65; De Vries-Leemans 1995, p. 263; Krey 1983, p. 138.

Rutgers 1987, p. 937. Over artikel 140 Sr schrijft Rutgers: “Aan een behoorlijke strafprocedure heb je niets, wanneer via dergelijke grenzeloze delicten tegen een groot aantal personen opsporings- en/of vervolgingsactiviteiten kunnen worden ontplooid, terwijl er nog geen concrete strafbare gedraging behoeft te zijn verricht.” In vergelijkbare zin is een strafbaarstelling voor ‘verstoring van de openbare orde’ problematisch (Schünemann 1978, p. 6). Jakobs noemt als voorbeeld een strafbepaling uit de Münchense Radenrepubliek van 1919: “Jeder Verstoß gegen revolutionäre Grundsätze wird bestraft. Die Art der Strafen steht im freien Ermessen des Richters” (Jakobs 1991, p. 79). In zekere zin is artikel 6:162 BW een civielrechtelijk voorbeeld van een dergelijke bepaling (Groenhuijsen 1986, p. 103-104).

Krey 1983, p. 126. Vgl. Kaiafa-Gbandi 2011, p. 26; Groenhuijsen 1982, p. 278 en voetnoot 4; Van Dorst 1978, p. 171 en 176-177.

10.

In die zin vormt het aan de wetgever gerichte lex certa-beginsel ook de keerzijde van het aan de rechter gerichte verbod op interpreteren naar analogie. Zie ook: Kaiafa-Gbandi 2011, p. 22; Teunissen 2010, p. 231.

11.

Aldus ook: Van Klink 1998, p. 104. De Jong meent bijvoorbeeld dat het geen nadere toelichting behoeft dat delictsomschrijvingen in het licht van het legaliteitsbeginsel problematisch kunnen zijn als een crimineel oogmerk wordt verbonden aan een zeer ruim omschreven gedraging (De Jong 1989b, p. 176). Zie ook: Schünemann 1978, p. 29; Fuller 1976, p. 63. Dat is volgens Fuller goed te verklaren, nu het lex certa-beginsel een positieve inspanning vereist en positieve verplichtingen lastiger te definiëren zouden zijn dan negatieve verplichtingen (Fuller 1969, p. 42-43). Vandaar dat het lex certa-beginsel ook voor verbodsbepalingen boven gebodsbepalingen zou pleiten.

12.

Zie bijvoorbeeld: De Jong 1992, p. 47-48; Keijzer 1982, p. 86-87.

13.

Loth 1999, p. 209-210 en voetnoot 6.

14.

Groenhuijsen 1996, p. 87; Groenhuijsen 1987, p. 35; Stolwijk 1986, p. 160.

15.

Schreiber 1976, p. 209. Dat blijkt ook wel uit de verschillende benaderingen van legaliteit die in de literatuur naar boven komen. Bij wijze van structurering komt vaak de dualiteit tussen instrumentaliteit en rechtsbescherming terug (zie bijvoorbeeld: Groenhuijsen & Kirsten 2001, p. 332). Zo wijzen Peters en ’t Hart op het onderscheid dat Von Feuerbach al maakte tussen enerzijds de negatieve functie van het legaliteitsbeginsel, waarin bescherming van de burger tegen de willekeur van de overheid centraal stond, en anderzijds de positieve functie van het legaliteitsbeginsel, waarin het draait om het daadwerkelijk voorkomen van criminaliteit door middel van duidelijke wetten (‘t Hart 1983, p. 225; Peters 1966, p. 152 en 209-210). In vergelijkbare zin onderscheidt Schünemann een liberaal-rechtsstatelijke benadering, waarin individuele vrijheden en machtenscheiding centraal staan, en een generaal-preventieve benadering (Schünemann 1978, p. 2). Ook De Roos maakt een onderscheid tussen constitutionele (lees: rechtsbeschermende) en instrumentele aspecten van het legaliteitsbeginsel (De Roos 1987, p. 73-75). Dupont onderscheidt weliswaar drie dimensies van legaliteit – een rechtspolitieke dimensie, een crimineelpolitieke dimensie en een organisatorische dimensie – maar Groenhuijsen merkt mijns inziens terecht op dat Duponts rechtspolitieke dimensie overeen lijkt te komen met rechtsbescherming en de crimineelpolitieke en organisatorische dimensie met instrumentaliteit (Groenhuijsen 1982, p. 284, voetnoot 65; Dupont 1979, p. 49-55). Dupont brengt zijn inzichten zelf overigens ook terug tot de tweedeling rechtmatigheid-doelmatigheid (Dupont 1979, p. 87-89). Ook Timmerman komt tot deze tweedeling, maar hij maakt ook een iets algemener onderscheid tussen een rechtsstatelijke benadering, waarin individuele vrijheden, bescherming tegen willekeur en rechtszekerheid centraal staan, en een democratische benadering van het legaliteitsbeginsel, waarin hij ook machtenscheiding onderbrengt (Timmerman 2018, p. 19 en 34-41). Timmerman concludeert dat de civil law invulling van het legaliteitsbeginsel zowel op het idee van democratie als op dat van de rechtsstaat berust, terwijl het common law legaliteitsbeginsel enkel op het idee van de rechtsstaat berust (Timmerman 2018, p. 46-47).

16.

Zo onderscheiden zowel Nan als Altena semantische onduidelijkheid – onduidelijkheid in de tekst van de wet – en wetssystematische onduidelijkheid – onduidelijkheid in het systeem van de wet (Altena 2016, p. 128-129; Nan 2011, p. 156). Altena voegt daar nog overinclusiviteit aan toe en brengt daarnaast een nadere onderverdeling van vormen van semantische onduidelijkheid aan (Altena 2016, p. 129-130). Groenewegen onderscheidt op zijn beurt vage en evaluatieve termen (Groenewegen 2007, p. 92) en Van Klink maakt, in navolging van Garstka, een onderverdeling in onbepaaldheid, algemeenheid en abstractie (Van Klink 1998, p. 106-108).

17.

Overigens is het duidelijk dat binnen deze typen vaagheid niet altijd een scherp onderscheid te maken valt en dat er sprake kan zijn van samenloop van meerdere typen onduidelijkheid.