4.7 Voorrecht verbonden aan een vordering

Als een 403-maatschappij failleert, hebben de crediteuren op grond van art. 3:277 lid 1 BW in beginsel onderling een gelijk recht om – na voldoening van de kosten van de executie – zich naar evenredigheid van ieders vordering op de boedel te verhalen. Deze hoofdregel wordt enkel doorbroken bij door de wet erkende redenen van voorrang. Een van de gronden voor voorrang is een aan de vordering verbonden voorrecht.

Ik maak een onderscheid tussen specifieke en algemene voorrechten. Een specifiek voorrecht houdt in dat een crediteur voorrang heeft bij verhaal op een bepaald goed van de failliete schuldenaar. Als een crediteur bijvoorbeeld een vordering heeft voor voldoening van kosten die hij heeft gemaakt om een goed te behouden, dan heeft hij voorrang bij het verhaal op het behouden goed.1 Als voorbeeld wijs ik op de situatie dat een crediteur kosten heeft gemaakt om te voorkomen dat een bedrijfsgebouw van een derde door een brand wordt verwoest. De crediteur kan zich dan in het faillissement van deze derde met voorrang op het desbetreffende bedrijfsgebouw verhalen. Daarnaast is een vordering tot vergoeding van schade bevoorrecht met betrekking tot het verhaal op de vordering die de failliete schuldenaar heeft op de verzekeringsmaatschappij, voor zover deze laatste vordering de verplichting betreft tot het vergoeden van de schade.2 Een algemeen voorrecht houdt daarentegen in dat de crediteur voorrang heeft bij het verhaal op alle goederen van de schuldenaar. Ik wijs bijvoorbeeld op het voorrecht ex art. 3:288 sub e BW, op grond waarvan in het faillissement van een werkgever de vorderingen van een werknemer uit de arbeidsovereenkomst (of de beëindiging daarvan) uit het lopende en het voorafgaande kalenderjaar bevoorrecht zijn bij het verhaal op alle goederen van de werkgever.

Ik merk op dat tot op heden in de literatuur en jurisprudentie enkel de vraag aan de orde is gekomen of een op grond van art. 3:288 sub e BW bevoorrechte vordering van een crediteur jegens de boedel van een failliete 403-maatschappij, automatisch meebrengt dat ook de vordering van de crediteur op de moedermaatschappij is bevoorrecht – indien de moedermaatschappij failliet is. Ik richt mij daarom in het vervolg van deze paragraaf in hoofdzaak op de eventuele doorwerking van een voorrecht ex art. 3:288 sub e BW. Ik kom later terug op het onderscheid tussen een specifiek en algemeen voorrecht.

Een laatste algemene opmerking die ik maak, is dat ik in verband met de leesbaarheid niet telkens zal vermelden dat het gaat om een vordering van een crediteur die is bevoorrecht bij het verhaal op (een deel van) de goederen in de boedel van de failliete moeder- of 403-maatschappij. In plaats daarvan verwijs ik slechts naar een al of niet bevoorrechte vordering op de moeder- of de 403-maatschappij.

Het antwoord op de vraag of een op grond van art. 3:288 sub e BW bevoorrechte vordering van een werknemer op de 403-maatschappij meebrengt dat ook de vordering op de moedermaatschappij is bevoorrecht, kent een bewogen historie. De Rechtbank Haarlem beantwoordde haar in 2005 bevestigend.3 De rechtbank overwoog dat het voorrecht niet zou zijn ontstaan zonder de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de 403-maatschappij en dat het daarom de arbeidsovereenkomst is die leidt tot het voorrecht. De rechtbank vervolgt dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring weliswaar niet tot gevolg heeft dat de moedermaatschappij heeft te gelden als werkgever van de werknemer. Maar het leidt er volgens de rechtbank ook niet toe dat het aan de vordering op de 403-maatschappij verbonden voorrecht komt te vervallen – in de verhouding tussen de werknemer en de moedermaatschappij. Dit voorrecht ‘kleeft’ als het ware aan de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de 403-maatschappij. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij omvat daarom volgens de rechtbank ook het aan de vordering van de werknemer op de 403-maatschappij verbonden voorrecht. Het zou te zeer afbreuk doen aan de compensatie voor de crediteuren op grond van de 403-verklaring als de vordering op de moedermaatschappij een concurrente vordering zou zijn.

Van Wijngaarden heeft zich kritisch uitgelaten over bovenstaand oordeel.4 Hij wijst erop dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring een zelfstandige verbintenis in het leven roept. Voorrechten ontstaan enkel uit de wet en niet – zoals de rechtbank overweegt – uit een arbeidsovereenkomst of een 403-verklaring. Volgens Van Wijngaarden leidt de uitspraak daarom tot een schending van het beginsel van de paritas creditorum op het niveau van de moedermaatschappij.

De kritiek van Van Wijngaarden lijkt niet aan dovemansoren te zijn gericht. In 2010 komt de Rechtbank Haarlem terug op haar eerdere uitspraak en oordeelt in een andere procedure dat een bevoorrechte vordering op de 403-maatschappij niet automatisch leidt tot een bevoorrechte vordering jegens de moedermaatschappij.5 De rechtbank overweegt dat art. 3:288 sub e BW enkel een voorrecht toekent aan de vordering van de werknemer op de 403-maatschappij als werkgever, en niet ook aan de vordering op de moedermaatschappij. Voor een ruimere uitleg van het object van het voorrecht is volgens de rechtbank geen steun te vinden in de wet.

In de literatuur is verschillend gereageerd op de nieuw ingeslagen weg van de Rechtbank Haarlem. Enerzijds wordt het oordeel en de onderbouwing onderschreven,6 maar er zijn ook auteurs die het niet eens zijn met deze omslag van de rechtbank.7 Bartman noemt twee kritiekpunten. Ten eerste wijst hij erop dat een crediteur van de 403-maatschappij als compensatie voor het niet kunnen inzien van de jaarrekening ook een vordering krijgt op de moedermaatschappij. Volgens hem dient dit een ‘volwaardige’ compensatie te zijn die mede het voorrecht omvat dat de wet aan de vordering van de crediteur op de 403-maatschappij verbindt. Een bevoorrechte vordering op de 403-maatschappij, brengt daarom volgens hem mee dat ook de vordering op de moedermaatschappij is bevoorrecht. Daarnaast wijst Bartman op art. 57 van de Vierde EEG-richtlijn8 inzake de jaarrekeningvrijstelling voor dochterondernemingen. Deze bepaling is in Nederland geïmplementeerd in art. 2:403 BW. Een van de voorwaarden ex art. 57 van de Vierde EEG-richtlijn om gebruik te mogen maken van de jaarrekeningvrijstelling is dat de moederonderneming garant staat voor de aangegane ‘verplichtingen’ van de dochteronderneming.9 Volgens Bartman ziet de term verplichtingen op het hele pakket aan verplichtingen, dus inclusief een wettelijk voorrecht. Een richtlijnconforme uitleg van art. 2:403 lid 1 sub f BW betekent daarom volgens hem dat als de vordering van de crediteur op de 403-maatschappij is bevoorrecht, ook de vordering op de moedermaatschappij is bevoorrecht.

Uiteindelijk heeft een proefprocedure bij de Rechtbank Midden-Nederland gevolgd door sprongcassatie, antwoord gegeven op de vraag of een aan de vordering van een crediteur op de 403-maatschappij verbonden voorrecht doorwerkt ten aanzien van de vordering op de moedermaatschappij. In deze UWV/Econcern-procedure volgen de rechtbank10 en de Hoge Raad11 de lijn van de Rechtbank Haarlem uit 2010 en oordelen dat een bevoorrechte vordering op de 403-maatschappij niet automatisch leidt tot een bevoorrechte vordering op de moedermaatschappij.12 Zij overwegen dat voorrechten op grond van art. 3:278 lid 2 BW alleen voortvloeien uit de wet en dat art. 2:403 BW, noch enige andere wettelijke bepaling, een voorrecht verbindt aan de vordering van een crediteur op grond van een 403-verklaring. Ook uit de term aangegane ‘verplichtingen’ uit art. 57 van de Vierde EEG-richtlijn13 is volgens de rechtbank en de Hoge Raad niet af te leiden dat een voorrecht doorwerkt ten aanzien van de vordering op de moedermaatschappij.14

Met bovenstaand arrest heeft de Hoge Raad een einde gemaakt aan de discussie omtrent de doorwerking van een aan een vordering op de 403-maatschappij verbonden voorrecht. Evenals Nass meen ik dat de Hoge Raad terecht heeft geoordeeld dat de 403-aansprakelijkheid het ‘gesloten systeem’ van voorrechten niet doorbreekt.15 Aangezien de wet geen voorrecht toekent aan de vordering van een crediteur op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring, betreft dit een concurrente vordering. Dat de vordering van de crediteur op de 403-maatschappij wel is bevoorrecht maakt dit niet anders. Daarnaast ben ik van mening dat de Hoge Raad terecht oordeelt dat uit de tekst van art. 57 van de Vierde EEG-richtlijn geen verdergaand oogmerk blijkt dan dat de moederonderneming aansprakelijk is voor een verplichting van de dochteronderneming, los van een eventueel aan die verplichting verbonden voorrecht voor de crediteur.16 Ook de considerans van de richtlijn biedt daarvoor naar mijn mening geen aanleiding. Resumerend brengt een bevoorrechte vordering op de 403-maatschappij dus niet mee dat ook de vordering op de moedermaatschappij is bevoorrecht. Laatstgenoemde betreft een concurrente vordering.

Hoewel het oordeel van de Hoge Raad in het UWV/Econcern-arrest naar de wet juist is, meen ik dat deze uitkomst niet aansluit bij de functie van de 403-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij bij de compensatie van de crediteuren omdat zij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien.17 Kort gezegd wordt een crediteur gecompenseerd voor het feit dat hij een vordering heeft op een debiteur – de 403-maatschappij – van wie hij de jaarrekening niet kan inzien, met een aanvullende vordering op een andere debiteur – de moedermaatschappij – van wie hij de geconsolideerde jaarrekening wel kan inzien.18 Voor het overige is er vanuit het oogpunt van de compensatie geen reden dat de verhaalsrechten van de crediteur op de 403-maatschappij en de moedermaatschappij verschillend zijn. Ik heb betoogd dat aangezien een crediteur geen invloed heeft op de keuze van de 403-maatschappij om gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, hij daardoor niet in een nadeliger positie mag komen.19 Het is daarom onwenselijk dat een crediteur op grond van de 403-verklaring een vordering met een ‘lagere rang’ krijgt op de moedermaatschappij, dan die hij heeft op de 403-maatschappij.20 Naar mijn mening zou een crediteur met een bevoorrechte vordering op de 403-maatschappij, op grond van de 403-verklaring ook een bevoorrechte vordering op de moedermaatschappij moeten krijgen.

Ik ben mij ervan bewust dat bovengenoemde doorwerking van een aan een vordering op de 403-maatschappij verbonden voorrecht ten aanzien van de vordering van de crediteur op de moedermaatschappij, nadelig kan zijn voor de overige crediteuren van de moedermaatschappij – waaronder de crediteuren van wie de vordering niet is gebaseerd op de 403-verklaring. Indien de moedermaatschappij failleert, kunnen zij zich mogelijk pas op de boedel verhalen nadat de crediteuren met een bevoorrechte vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring zijn voldaan. Naar mijn mening is deze verschuiving in de volgorde van verhaal gerechtvaardigd omdat ik verdedig dat niet alleen een voorrecht zou moeten doorwerken op grond van de 403-verklaring, maar ook een contractuele achterstelling. Ik kom hier in de volgende paragraaf op terug.21

Ik merk nog op dat mogelijk betoogd zou kunnen worden dat uit het UWV/Schäperclaus-Schinkel q.q. c.s.-arrest van de Hoge Raad uit 2019 volgt dat een voorrecht met betrekking tot de vordering van een crediteur op de 403-maatschappij, toch doorwerkt ten aanzien van de vordering op de moedermaatschappij. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een werknemer met een op grond van art. 3:288 sub e BW bevoorrechte vordering op de boedel van een failliete vennootschap onder firma, ook een bevoorrechte vordering heeft in de schuldsaneringsregeling van de individuele vennoten van de vennootschap onder firma.22 Faber merkt echter terecht op dat de vergelijking tussen deze casus en de 403-aansprakelijkheid niet opgaat.23 Op grond van art. 3:288 sub e BW heeft een werknemer een bevoorrechte vordering voor hetgeen hij van zijn werkgever heeft te vorderen. Bij de 403-aansprakelijkheid sluit de werknemer een arbeidsovereenkomst met de 403-maatschappij en heeft hij daarnaast op grond van de 403-verklaring een zelfstandige vordering op de moedermaatschappij. De moedermaatschappij is in deze verhouding dus zelf geen werkgever. Een personenvennootschap heeft echter geen rechtspersoonlijkheid.24 Dit betekent dat als een werknemer een arbeidsovereenkomst sluit met een vennootschap onder firma, hij een overeenkomst aangaat met de gezamenlijke vennoten.25 Deze zijn zelf als werkgever partij bij de overeenkomst.26 De vordering van de werknemer op een vennoot is dus dezelfde als die jegens de vennootschap onder firma. Dit betekent ook dat beide vorderingen zijn bevoorrecht.

Overigens wijs ik erop dat een personenvennootschap op grond van het voorgestelde art. 7:803 lid 1 BW van het voorontwerp inzake de modernisering van personenvennootschappen27 wel rechtspersoonlijkheid krijgt. Dit zou onder meer tot gevolg hebben dat een werknemer niet meer een arbeidsovereenkomst aangaat met de vennoten, maar met de personenvennootschap zelf. Aangezien de vennoten niet meer als werkgever kwalificeren, zal een vordering van de werknemer op de vennoten op grond van het voorgestelde art. 7:809 lid 1 BW ook niet bevoorrecht zijn. Indien de wetgever dit als een onwenselijk gevolg ziet van de toekenning van rechtspersoonlijkheid aan een personenvennootschap, zou hij aan de voorgestelde regeling kunnen toevoegen dat de vordering van een crediteur op een vennoot dezelfde positie heeft als de corresponderende vordering op de personenvennootschap.

Resumerend geldt naar huidig recht dat een bevoorrechte vordering van een crediteur op de 403-maatschappij, niet meebrengt dat ook de vordering op de moedermaatschappij is bevoorrecht. Dit sluit mijns inziens echter niet aan bij de functie van de 403-aansprakelijkheid bij de compensatie van de crediteuren van de 403-maatschappij. Om te bewerkstelligen dat een voorrecht ten aanzien van een vordering op de 403-maatschappij wel doorwerkt ten aanzien van de vordering op de moedermaatschappij, moet art. 2:403 BW worden gewijzigd. Hierin kan worden opgenomen dat een vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring, dezelfde bevoorrechte positie heeft als de corresponderende vordering op de 403-maatschappij.

Overigens merk ik op dat bovenstaande wijziging van art. 2:403 lid 1 sub f BW er naar mijn mening enkel toe leidt dat een aan een vordering op de 403-maatschappij verbonden algemeen voorrecht doorwerkt ten aanzien van de vordering op de moedermaatschappij, en niet ook een specifiek voorrecht. Als een crediteur voorrang heeft bij het verhaal op alle goederen van de 403-maatschappij – zoals bij een voorrecht van een werknemer op grond van art. 3:288 sub e BW –, dan geldt dat ook bij het verhaal op de moedermaatschappij. Indien een crediteur daarentegen alleen voorrang heeft bij het verhaal op specifiek goed van de 403-maatschappij – zoals een crediteur met een vordering tot vergoeding van kosten die hij heeft gemaakt om een goed te behouden voorrang heeft bij verhaal op het behouden goed28 – brengt dat niet mee dat ook zijn vordering op de moedermaatschappij is bevoorrecht. Hoewel een crediteur met een bevoorrechte vordering op de 403-maatschappij volgens het door mij bepleite uitgangspunt ook een bevoorrechte vordering op de moedermaatschappij zou moeten hebben, is het niet mogelijk dat een voorrecht dat specifiek betrekking heeft op een bepaald goed van de 403-maatschappij doorwerkt ten aanzien van de vordering op de moedermaatschappij.