Accountantsaansprakelijkheid (R&P nr. CA20) 2019/5.6.2.2:5.6.2.2 Toepasselijkheid exoneratiebeding

Accountantsaansprakelijkheid (R&P nr. CA20) 2019/5.6.2.2

5.6.2.2 Toepasselijkheid exoneratiebeding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Er kan niet altijd door de accountantsorganisatie een beroep op een exoneratiebeding worden gedaan. Indien het beding, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dient het namelijk buiten toepassing te blijven (artikel 6:248 lid 2 BW).1 Een beroep op een exoneratiebeding kan bijvoorbeeld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, indien de door de opdrachtgever geleden schade aanzienlijk hoger is, terwijl de accountant(sorganisatie) een fout heeft gemaakt.2 Bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW dient de nodige terughoudendheid te worden betracht. Het hof Arnhem heeft in een arrest uit 2007 met betrekking tot de aansprakelijkheid van een accountant een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet bij voorbaat uitgesloten.3 Het hof oordeelt in dit arrest dat eerst duidelijk dient te zijn wat de gestelde ernst is van de aan de aangesproken accountant verweten fouten en de gestelde hoogte van de daardoor door opdrachtgever geleden schade, alvorens een oordeel kan worden gegeven over de vraag of de aangesproken accountant een beroep kan doen op de beperking van de aansprakelijkheid zoals opgenomen in de door hem gehanteerde algemene voorwaarden.4

De rechtbank Amsterdam heeft in 2012 bij een aansprakelijkheidsprocedure jegens een beroepsbeoefenaar een beroep gehonoreerd op de onaanvaardbaarheid van een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De aansprakelijkheid van een advocatenkantoor werd in het exoneratiebeding beperkt tot het verzekerd bedrag van € 500.000,- (in lijn met de destijds geldende -door de Nederlandse Orde van Advocaten vastgestelde- Verordening op de administratie en de financiële integriteit). Dat bedrag lag echter ver onder het belang van de zaak die het advocatenkantoor in dit concrete geval had aangenomen. De hoogte van het daadwerkelijk verzekerd bedrag was bovendien voor de benadeelde niet kenbaar uit het eenzijdig opgelegde beding. De benadeelde hoefde zich er onder deze omstandigheden niet van bewust te zijn dat het verzekerde bedrag zo ver onder dat belang zou liggen. Het advocatenkantoor komt daarom geen beroep toe op de beperking van haar aansprakelijkheid.

In het geschil tussen Vestia en Deloitte speelt het exoneratiebeding dat is opgenomen in de algemene voorwaarden van Deloitte een rol. Stel dat vast komt te staan dat een verbintenis tot schadevergoeding is ontstaan, kan Deloitte zich dan succesvol tegen de aansprakelijkheidstelling verweren met een beroep op het exoneratiebeding uit hun algemene voorwaarden, waarin de aansprakelijkheid is gelimiteerd tot drie maal het honorarium over het laatste kalenderjaar? Of is een beroep op het exoneratiebeding wellicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? De rechtbank acht deze vraag van groot belang voor het vervolg van de procedure en overweegt in het tussenvonnis: ‘Zoals ter comparitie met partijen besproken acht de rechtbank het in het kader van een efficiënte procesvoering aangewezen om er in dit stadium veronderstellenderwijs van uit te gaan dat Deloitte een fout heeft gemaakt en tegen die achtergrond eerst de volgende geschilpunten te behandelen. – Staat het in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding in de weg aan toewijzing? [..]’.5

De NBA sluit in lijn hiermee een buitenwerkingstelling van het door haar voorgestelde exoneratiebeding op grond van redelijkheid en billijkheid niet uit. De NBA stelt in haar toelichting op de Model Algemene Voorwaarden NBA 2017:6 ‘Het is mogelijk dat de beperking van aansprakelijkheid onder bepaalde omstandigheden geen stand houdt. Indien de opdracht een wettelijke controle van een financiële verantwoording betreft, bestaat een groot risico dat de rechter de beperking van de aansprakelijkheid geheel of gedeeltelijk buiten werking stelt op grond van de redelijkheid en billijkheid’.

Uit jurisprudentie volgt voorts dat aansprakelijkheid niet kan worden uitgesloten ten aanzien van opzet of bewuste roekeloosheid van de aangesprokene of haar leidinggevend management.7 Het model Algemene voorwaarden van de NBA voldoet aan deze regel. Artikel 11 Lid 6 van variant 1 en lid 5 van variant 2. stelt dat de in het artikel opgenomen beperkingen van aansprakelijkheid niet van toepassing zijn indien en voor zover sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van opdrachtnemer of haar leidinggevend management. Pheiffer8 wijst in dit verband op het feit dat de beperking van aansprakelijkheid niet van toepassing is indien de opdrachtgever een bewust roekeloze gedraging zal kunnen aantonen.

Indien een exoneratiebeding in de algemene voorwaarden is opgenomen, is, naast een beroep op de redelijkheid en billijkheid, in beginsel een beroep op de open norm van artikel 6:233 sub a BW mogelijk. Een dergelijk beroep staat echter niet open voor een rechtspersoon waarop het middelgrote of grote jaarrekeningregime van toepassing is. Aangezien een opdrachtgever in de zin van mijn onderzoek altijd een rechtspersoon is waarop het middelgrote of grote jaarrekeningregime van toepassing is, kan deze opdrachtgever geen beroep doen op de open norm van artikel 6:233 sub a BW.9

Ter toelichting het volgende: een beroep op artikel 6:233 sub a BW staat niet open voor ‘een rechtspersoon bedoeld in artikel 360 van Boek 2, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt, of ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk artikel 403 lid 1 van Boek 2 is toegepast’ (artikel 6:235 BW lid 1 sub a BW). In jurisprudentie en literatuur is deze rechtspersoon uitgelegd als: een rechtspersoon waarop het middelgrote of grote jaarrekeningregime van toepassing is. Deze uitleg volgt uit de toelichting op het amendement waarmee artikel 6:235 BW werd geïntroduceerd. In de toelichting10 worden ‘grote wederpartijen’ in de zin van artikel 6:235 lid 1 sub a aangemerkt als rechtspersonen ‘die hun gehele jaarrekening moeten publiceren, dus niet kunnen volstaan met een beperkte balans als bedoeld in artikel 396 lid 7.11’ Hiervan is in ieder geval sprake bij rechtspersonen waarop het grote jaarrekeningregime van toepassing is. Hof ’s-Gravenhage12 heeft in 2012 geoordeeld dat een rechtspersoon waarop het middelgrote regime van toepassing is, eveneens een ‘grote wederpartij’ in de zin van 6:235 lid 1 BW is.13 Een wettelijke controle van de financiële verslaggeving in de zin van artikel 2:393 BW is alleen verplicht voor middelgrote en grote rechtspersonen (welke onder Titel 9 Boek 2 vallen).14 Mijn onderzoek ziet uitsluitend op deze ‘verplichte’ wettelijke controle15 en daarmee op middelgrote en grote rechtspersonen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.