3.4.2.2 Vertegenwoordiging

Kortmann verstaat onder vertegenwoordiging het toerekenen van rechtshandelingen of andere handelingen aan een ander dan de handelende persoon.1 Hiermee stem ik graag in, zij het dat Van Mourik m.i. terecht heeft opgemerkt dat toerekenen eerder een gevolg is van het in een bepaalde hoedanigheid handelen.2 Verder zou ik het woord ‘handelingen’ in Kortmann’s omschrijving liever vervangen door het woord ‘gedragingen’, om iets duidelijker te laten uitkomen dat het niet alleen een doen, maar ook een nalaten kan betreffen. Ook zou een verwijzing kunnen worden toegevoegd naar gesteldheden. Met dit alles wordt verduidelijkt dat ook feitelijk handelen, goede of kwade trouw, het beschikken over informatie en het kunnen voorzien van bepaalde consequenties zich lenen voor de vorm van toerekening die bij vertegenwoordiging aan de orde is.3 In de gegeven omschrijving heeft vertegenwoordiging niet slechts betrekking op rechtshandelingen, maar ook op feitelijke gedragingen en gesteldheden.4 In zoverre is het een ruime omschrijving.5 Of het begrip ‘vertegenwoordiging’ hiermee precies overeenstemt met het afgeleide begrip ‘vertegenwoordiger’ als bedoeld in artikel 3:78 BW is voor mijn verdere betoog niet van belang en kan daarom in het midden blijven. Evenals Kortmann gebruikte ik zoëven het woord ‘toerekenen’.6 Aan Sieburgh7 kan worden toegegeven dat, om verwarring te vermijden, beter kan worden aangesloten bij de woordkeus van de Hoge Raad in het Babbel-arrest (‘hebben te gelden als’).8

Dit alles in aanmerking nemende zou ik van ‘vertegenwoordiging’ willen spreken in het geval de hoedanigheid van een persoon meebrengt dat zijn gedraging of gesteldheid rechtens heeft te gelden als die van een andere persoon, met als gevolg dat de uit de gedraging of gesteldheid voortspruitende rechtspositie heeft te gelden als de rechtspositie van de ander. De rechtsterm vertegenwoordiging heeft hier niet – in de woorden van Cahen – een normatief-verklarende functie (waarom leidt de gedraging van de één tot gebondenheid van de ander?), maar een rechtsgevolg-benoemende functie.9 In mijn omschrijving is bij gebondenheid van de schijn-volmachtgever sprake van vertegenwoordiging, maar wordt geen antwoord gegeven op de vraag in welke gevallen die gebondenheid aan de orde is of waarop die gebondenheid berust.10

Het enkele feit dat de handeling of gesteldheid van een persoon rechtsgevolg meebrengt voor een andere persoon, betekent nog niet dat sprake is van vertegenwoordiging. Dit is zichtbaar bij het verschil tussen vertegenwoordiging en middellijke vertegenwoordiging. Gaat een tussenpersoon op eigen naam, maar in opdracht en voor rekening van de principaal een schuld aan, dan kan de principaal subsidiair voor die schuld aansprakelijk worden gesteld door de wederpartij van de tussenpersoon (art. 7:421 BW). Toch is geen sprake van vertegenwoordiging, want de gedraging of gesteldheid van de tussenpersoon geldt niet als die van de principaal.11 Ook de uitoefening van een optie vormt een voorbeeld waarin het handelen van de een (de optiehouder) rechtsgevolg meebrengt voor de ander (de optiegever) en toch geen sprake is van vertegenwoordiging. Nog een ander voorbeeld betreft de erflater: hij vertegenwoordigt de erfgenamen niet, maar brengt door zijn overlijden voor hen wel rechtsgevolgen teweeg.

In enkele bijzondere gevallen wordt verschillend gedacht over de vraag of sprake is van vertegenwoordiging. Door sommigen wordt verdedigd dat de pandhouder die gebruik maakt van zijn inningsbevoegdheid mede optreedt als vertegenwoordiger van de pandgever.12 In termen van vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt ook wel gesproken over de bevoegdheid van de pand- of hypotheekhouder tot levering in geval van executie,13 de bevoegdheid van de vruchtgebruiker tot inning van vruchten,14 en de eigen bevoegdheid die een deelgenoot kan hebben tot vervreemding van een gemeenschappelijk goed.15 Anderen, bij wie ik mij aansluit, spreken in deze gevallen niet over vertegenwoordiging.16 De faillissementscurator als zodanig treedt niet op als vertegenwoordiger van de schuldenaar of de schuldeisers.17 In alle genoemde gevallen heeft het handelen van de een steeds rechtsgevolg voor de ander, maar dat is onvoldoende om van vertegenwoordiging te kunnen spreken. Er is sprake van een eigen bevoegdheid van pandhouder, vruchtgebruiker, deelgenoot en curator.

Zij handelen in eigen naam, krachtens eigen (niet van de ander afgeleide) bevoegdheid. Zij die bij pand- en hypotheek, vruchtgebruik en gemeenschap over vertegenwoordiging spreken, zullen naar ik vermoed aanvaarden dat het geen vorm van vertegenwoordiging betreft die vervalt of krachteloos wordt bij faillissement van degene die in hun ogen vertegenwoordigd wordt.18 Het praktisch belang van het vraagstuk is hierdoor beperkt.

De term ‘vertegenwoordiging’ wordt ook wel in een nog veel ruimere zin gebruikt. Denk aan het woord volksvertegenwoordiger. In dit verband is het aardig om ook te wijzen op de term ‘belangenvertegenwoordiger’, die Van Schilfgaarde voor de rol van de faillissementscurator bij een Peeters/Gatzen- vordering hanteerde.19 Dergelijke ruimere betekenissen van het woord vertegenwoordiging blijven in dit boek buiten beschouwing.