20.7 Toepassingsbereik niet-meewerkrecht

In hoofdstuk 7 heb ik getracht het toepassingsbereik van het niet-meewerkrecht (‘the right not to incriminate oneself’) te bepalen en ordenen. Al in Funke maakt het EHRM een onderscheid tussen het zwijgrecht en het niet-meewerkrecht. Toch bleef lange tijd onduidelijk of het Hof dit laatste recht naast het zwijgrecht erkent. Na het verschijnen van het arrest Saunders werd algemeen aangenomen dat het recht tegen gedwongen zelfbelasting samenvalt met het zwijgrecht. In die aanname behelst dit recht niet meer of anders dan dat niemand door eigen verklaringen (actief) aan zijn veroordeling hoeft bij te dragen. Aanleiding hiervoor was het door het Hof in § 69 van het arrest geformuleerde criterium, dat het belastend gebruik van afgedwongen materiaal dat een bestaan heeft onafhankelijk van de wil van de verdachte (zogenoemde Saunders-materiaal), niet binnen het toepassingsbereik van het recht tegen gedwongen zelfbelasting valt. Het Hof geeft hiervan als voorbeelden lichaamsmateriaal en documenten die op grond van een doorzoekingsbevel worden verkregen. De precieze betekenis van dit Saunders-criterium c.q. het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal, is niet duidelijk. In een deel van de literatuur staat inmiddels niet zozeer het bestaan c.q. de wils(on)afhankelijke aard van het materiaal voorop, maar de beschikbaarheid ervan: alleen materiaal dat de autoriteiten niet buiten de verdachte om kunnen verkrijgen valt in die visie binnen het toepassingsbereik van het niet-meewerkrecht.

In de zaken Funke en J.B. steunt de schending van het recht tegen gedwongen zelfbelasting op de onzekerheid over het bestaan van de van de klagers gevraagde documenten. De autoriteiten konden die alleen via de klagers zelf verkrijgen. Na J.B. is ruim aanvaard dat de afgifte van dergelijke bescheiden het gedwongen afleggen van een verkapte verklaring ofwel ‘testimonial evidence’ impliceert. Die documenten vallen – als wilsafhankelijk materiaal – binnen het toepassingsbereik van het niet-meewerkrecht. In deze lezing wordt het toepassingsbereik van het recht tegen gedwongen zelfbelasting uiteindelijk bepaald door de verklaringsvrijheid.

Het na J.B. gewezen arrest in de zaak Jalloh maakt wel duidelijk dat het EHRM aan het recht tegen gedwongen zelfbelasting zelfstandige betekenis toekent, dat wil zeggen los van de verklaringsvrijheid. In deze zaak was geen sprake van materiaal met verklarende waarde zoals in Funke en J.B. Echter, wat en hoe groot die zelfstandige betekenis is, is nog verre van duidelijk. Omdat de schending van het niet-meewerkrecht in Jalloh steunde op schending van art. 3 EVRM, blijft de vraag of het niet-meewerkrecht zich uitstrekt tot materiaal dat geen ‘verklarende’ waarde heeft en dat wordt verkregen zonder schending van art. 3 EVRM. Uit het arrest volgt in ieder geval dat het niet-meewerkrecht (mede) ziet op de gedwongen afgifte van ‘real evidence’ ofwel fysiek bewijs(materiaal).

Aangenomen moet worden dat het Hof de andere toepasselijkheidscriteria ‘zelfbelasting’ en ‘strafcontext’, niet verschillend uitlegt naar gelang sprake is van het gedwongen afleggen van een verklaring of de gedwongen afgifte van ‘real evidence’.

Het na Jalloh gewezen arrest in de zaak Chambaz laat naar mijn oordeel ruimte voor een lezing van de Straatsburgse rechtspraak betreffende het niet-meewerkrecht, waarin ook materiaal zonder ‘verklarende’ waarde, dat met meer dan geringe mate van dwang wordt verkregen, binnen het toepassingsbereik van dit recht valt. Na Chambaz lijkt de daarvoor vereiste mate van dwang ergens te liggen tussen de op Funke, J.B. en Chambaz uitgeoefende dwang (geldboetes, dwangsommen) en de (geringe) mate van dwang die gewoonlijk nodig is om de typen van wilsonafhankelijk materiaal uit het Saunders-arrest te verkrijgen. In deze ruime lezing blijft het Saunders-criterium intact.

De eventuele gelding van het recht tegen gedwongen zelfbelasting buiten de verklaringsvrijheid, kan worden verklaard door de ‘keuze’ van het Hof om art. 6 in het recht op een behoorlijk strafproces te lezen. Sterker, zij vormt daarvan de kern. De uiterste consequentie van nemo tenetur als belangrijke ‘due process’-norm is dat alle (potentieel) zelfbelastende, actieve medewerking, die door ‘improper compulsion’ van de verdachte wordt verkregen, problematisch is in het licht van art. 6 EVRM. Strikt redenerend zou dit ook of zelfs de gedwongen verkrijging van lichaamsmateriaal kunnen betreffen. Dan wordt echter (te zeer) afbreuk aan het Saunders-criterium gedaan, in die zin dat het Hof in § 69 van het arrest lichaamsmateriaal als zodanig aanmerkt als wilsonafhankelijk.

De voorlopige slotsom is dat op grond van de huidige rechtspraak van het Hof het recht tegen gedwongen zelfbelasting zich uitstrekt tot:

Dit betreft wilsafhankelijk bewijs. Hoewel het Hof zich hierover niet uitdrukkelijk heeft uitgelaten, moet worden aangenomen dat ook materiaal dan naar aanleiding van een vordering wordt vervaardigd, als wilsafhankelijk bewijs onder het niet-meewerkrecht valt.

Niet duidelijk is of dit recht ook fysiek bewijs omvat dat alleen onder dwang van de verdachte kan worden verkregen, maar geen ‘verklarende’ waarde heeft omdat de autoriteiten daarmee bekend zijn. In de ruime lezing is hetzelfde te zeggen over fysiek bewijs dat de autoriteiten wel buiten de verdachte om kunnen verkrijgen, maar van hem afdwingen. Dan heeft de afgifte ervan door de verdachte sowieso geen ‘verklarende’ waarde.

Van nemo tenetur-bescherming zijn (derhalve) uitgezonderd:

Ik heb uiteengezet – verdedigd – dat gelet op de grondslagen van het recht tegen gedwongen zelfbelasting (en in aansluiting op de Amerikaanse rechtspraak over ‘testimonial evidence’), het toepassingsbereik ervan beperkt zou moeten zijn tot (mondelinge en schriftelijke) verklaringen en fysiek bewijs met ‘verklarende’ waarde.

Uit de Straatsburgse rechtspraak volgt niet dat met betrekking tot documentair bewijs respectievelijk gegevens sprake is van een afwijkende uitleg van het niet-meewerkrecht. Voorstelbaar is dat het Hof bij de vaststelling van de mate van dwang tot zelfbelasting die van een vordering tot afgifte van documenten of gegevens uitgaat op de verdachte, bijzondere aspecten daarvan zal meewegen. Bijvoorbeeld dat in (bestaande) documenten verklaringen zijn vervat; dat de autoriteiten het bestaan van documenten en gegevens mogen aannemen op grond van een administratieplicht; en dat gegevens een niet-beïnvloedbaar, objectief karakter kunnen hebben.

Voor het toepassingsbereik van het niet-meewerkrecht is ten slotte van belang dat het Hof de vruchten van in strijd met art. 6 EVRM afgedwongen medewerking, niet bij voorbaat uitsluit van het punitief bewijsgebruik. Uit onder meer de zaak Gäfgen volgt dat dit situatieafhankelijk is.