3.6 Conclusie: hoe nu verder?

Vanwege de faillietverklaring is de curator vanaf de datum van het faillissement verantwoordelijk voor een grote hoeveelheid persoonsgegevens. De curator verwerkt die persoonsgegevens deels omdat hij dat moet (hij moet bijvoorbeeld de administratie onder zich nemen) en deels omdat hij dat kan (hij kan bijvoorbeeld de onderneming voortzetten). Voor iedere verwerking is een grondslag nodig. De minister tracht dit te vereenvoudigen door een wetsvoorstel in te dienen waarin een grondslag voor de verwerking van persoonsgegevens in het kader van beheer en vereffening wordt gegeven. De voorgestelde hoofdregel luidt kort gezegd: iedere verwerking die noodzakelijk is voor deze taak van algemeen belang, is toegestaan.

Voorgesteld artikel 68a Fw kan in de praktijk meerwaarde hebben omdat het duidelijker maakt dat een curator een taak van algemeen belang in de zin van de AVG uitoefent. Het artikel bevat twee delen: een deel dat ziet op de verwerking van normale persoonsgegevens (lid 2) en een deel dat ziet op de verwerking van speciale persoonsgegevens (lid 3).

Voor de verwerking van speciale persoonsgegevens wordt een belangrijke leemte gevuld: waar de faillissementscurator momenteel dergelijke persoonsgegevens niet mag verwerken, wordt daarvoor nu een wettelijke grondslag voorgesteld. Mijns inziens voldoet deze grondslag in veel gevallen aan alle voorwaarden uit de AVG. Alleen de noodzaak van de verwerking van speciale persoonsgegevens bij voortzetting of doorstart dient nader te worden onderbouwd. Ook moet het artikel worden aangevuld met nadere waarborgen.

Op lid 2 is meer aan te merken. De curator is ermee geholpen dat de minister wettelijk vastlegt dat hij een taak van algemeen belang heeft en in dat kader persoonsgegevens mag verwerken. Zoals het artikellid nu is geformuleerd, komt de curator er echter niet veel verder mee. Ik vraag mij bovendien af of artikel 68a lid 2 Fw op dit moment in lijn met de AVG is geformuleerd. Hierbij speelt een aantal problemen. Ten eerste is onduidelijk welke werkzaamheden van de curator vallen onder beheren en vereffenen. Over de kerntaken van de curator bestaat onduidelijkheid. Dit terwijl de AVG vereist dat kan worden vastgesteld wat voor verwerkingen op een taak kunnen worden gebaseerd. Het helder omschrijven van (de doelstellingen van) deze taak is een eerste stap in de beoordeling welke verwerkingen noodzakelijk zijn.

Vervolgens is onduidelijk welke verwerkingen van persoonsgegevens noodzakelijk zijn. Dit geldt zowel voor de in de lijst opgenomen handelingen als overige handelingen. Hierdoor is op dit moment niet goed voorzienbaar welke persoonsgegevens wanneer in het faillissement worden verwerkt. Er zou duidelijker moeten worden aangegeven welke categorieën van persoonsgegevens wanneer verwerkt mogen worden.1 Hierbij gaat mijn voorkeur ernaar uit om deze uitwerking niet in de wet in formele zin op te nemen maar in meer flexibele bepalingen. Op die manier kunnen in de wet relatief globale formuleringen worden opgenomen, die in meer detail worden uitgewerkt op een manier die meer flexibel is. Hiervoor zouden bijvoorbeeld een algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling kunnen worden gebruikt en ook de Recofa-richtlijnen. Dit zorgt voor een meer flexibele opsomming die, indien nodig, ook weer kan worden aangepast.

Tegelijkertijd beschouw ik eventuele aanvullende verduidelijking niet als de heilige graal. Die verduidelijking zal de curator niet ontslaan van een verplichting om bij ieder faillissement na te gaan of hij persoonsgegevens verwerkt op een manier die verenigbaar is met de AVG. Als verwerkingsverantwoordelijke heeft hij een grote eigen verantwoordelijkheid bij de beoordeling van de noodzaak van een verwerking en hij zal moeten kunnen aantonen dat zonder die verwerking de uitvoering van zijn wettelijke taak dan wel verplichting niet mogelijk is.2 In ieder faillissement zal de curator dus moeten blijven nagaan of hij persoonsgegevens verwerkt in lijn met de AVG. Of een curator persoonsgegevens mag verwerken, komt altijd neer op een toets in het concrete geval of de verwerking werkelijk noodzakelijk is en de curator niet met minder ook zijn doel kan bereiken.