3.5 Conclusie

Het concern is een veelvoorkomende ondernemingsvorm. De kracht van het concern ligt mede in de keur aan organisatiemogelijkheden om ondernemingsactiviteiten vorm te geven. De variatie aan concerntypen is dan ook groot. Deze diversiteit aan verschijningsvormen maakt het moeilijk om juridisch grip te krijgen op het concern als economisch verschijnsel. Er liggen twee modellen ten grondslag aan de visie op het concern: het conflictmodel en het harmoniemodel.

Het eerste model gaat ervan uit dat de deelbelangen worden gedomineerd door het concernbelang en dat specifieke wetgeving nodig is om deze deelbelangen te beschermen. Het Duitse recht is een exponent van dit model. Het harmoniemodel stelt daarentegen dat de deelbelangen en het concernbelang alleen in uitzonderingsgevallen met elkaar in botsing raken. Ook volgt uit dit model dat het gemene recht voldoende instrumenten biedt om misbruik tegen te gaan, een sui generis regeling is niet nodig. Deze benadering komt naar voren in de rechtstelsels van Frankrijk, België en Nederland.

De verhouding tussen het concernbelang en het vennootschappelijk belang van een concerndochter wordt in het Franse en Belgische recht gewogen met de Rozenblum-doctrine. Aan de hand van deze doctrine wordt de invloed van de moedervennootschap op het beleid van haar dochtervennootschap begrensd. In het Duitse en Nederlandse recht worden met de Rozenblum-doctrine vergelijkbare criteria gebruikt om de invloed van de moedervennootschap te toetsen. De continuïteit van de dochtervennootschap en enige mate van reciprociteit tussen de moedervennootschap of het concern en de dochter, worden als minimumvereisten gezien om de invloed van de moedervennootschap als toelaatbaar te beoordelen.

Naar vigerend Nederlands recht is het niet volslagen helder waar het kantelpunt ligt bij het beoordelen of de invloed van de moeder op het beleid van haar dochtervennootschap toelaatbaar is. De Hoge Raad lijkt niet eenduidig in zijn uitspraken ter zake van het beoordelen van de verhouding tussen het concernbelang en de deelbelangen. Bij typisch ondernemingsrechtelijke onderwerpen wordt door de Hoge Raad een zwaarder gewicht toegekend aan het concernbelang ten koste van de deelbelangen, terwijl bij typisch vermogensrechtelijke onderwerpen de Hoge Raad twijfelt om het concern(belang) een groot gewicht toe te kennen.

De waardering van het vennootschappelijk belang van de dochter in relatie tot het concernbelang kan afhangen van de functie van de dochtervennootschap. In vergelijking met een autonome dochter zal bij een instrumentele dochter het concernbelang doorgaans eerder prevaleren boven het vennootschappelijk belang van de dochter. Als een moedervennootschap gebruikmaakt van een instrumentele dochter, dan kan dit gevolgen hebben voor haar aansprakelijkheid als aandeelhouder in de betreffende dochtervennootschap.

Inzake de concernfinanciering wordt er in het Nederlandse recht van uitgegaan dat de concernfinanciering in beginsel voordeel biedt aan de dochtervennootschap. De dochter kan worden opgenomen in concernfinancieringsverbanden zoals een paraplukrediet, een navelstrengkrediet of een vorm van cash pooling. Dikwijls worden bij dergelijke constructies door de dochtervennootschappen upstream zekerheden verleend aan banken ter securering van het concernkrediet. In het Nederlandse rechtstelsel is de hoofdelijkheid hierbij een vaak gebruikte vorm van zekerheid. Het biedt de bank het voordeel van risicospreiding over de concernvennootschappen en voorkomt dat de bank de dupe wordt van concernfinancieringseffecten zoals het doorgeef-effect of het metamorfose-effect. Tegelijkertijd vernauwt hoofdelijkheid de onderlinge kruisverbanden tussen de concernvennootschappen, wat tot ontvlechtingsproblematiek kan leiden bij een deconfiture van het concern.