Het bestuursverbod bij de commanditaire vennootschap (IVOR nr. 93) 2013/3.5.3.1.2:3.5.3.1.2 RULPA 1976

Het bestuursverbod bij de commanditaire vennootschap (IVOR nr. 93) 2013/3.5.3.1.2

3.5.3.1.2 RULPA 1976

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het verbaast niet dat de bovenomschreven onduidelijkheid over de reikwijdte van het bestuursverbod reparatiewetgeving opriep. In het begin van de jaren zeventig van de vorige eeuw waren enige staten er al toe overgegaan hun lokale versie van ULPA 1916 zo te amenderen dat limited partners bij het vennootschapscontract bepaalde zeggenschapsrechten konden worden toegekend zonder dat het bezit of de uitoefening daarvan als een overtreding van het bestuursverbod werd aangemerkt.1 Het verst hierin ging de staat Delaware, die het in 1974 mogelijk maakte het bestuursverbod in de vennootschapsovereenkomst geheel weg te schrijven.2 De National Conference of Commissioners on Uniform State Laws durfde zover niet te gaan. In 1976 liet zij als beoogd opvolger van ULPA 1916 de tekst van de Revised Uniform Limited Partnership Act (‘RULPA 1976’) het licht zien. RULPA 1976 schoeide in art. 303 het bestuursverbod op een geheel nieuwe leest, met als oogmerk de ambiguïteit van ULPA 1916 weg te nemen althans te verminderen3 en de limited partner ruimere mogelijkheden te geven om binnen de vennootschap zeggenschap uit te oefenen.4 Ter wille van het inzicht in deze materie volgt hieronder de integrale tekst van deze nieuwe bepaling:

SECTION 303. LIABILITY TO THIRD PARTIES.

(a)

Except as provided in subsection (d), a limited partner is not liable for the obligations of a limited partnership unless he [or she] is also a general partner or, in addition to the exercise of his [or her] rights and powers as a limited partner, he [or she]takes part in the control of the business. However, if the limited partner’s participation in the control of the business is not substantially the same as the exercise of the powers of a general partner, he [or she] is liable only to persons who transact business with the limited partnership with actual knowledge of his participation in control.

(b)

A limited partner does not participate in the control of the business within the meaning of subsection (a) solely by doing one or more of the following:

(1)

being a contractor for or an agent or employee of the limited partnership or of a general partner;

(2)

consulting with and advising a general partner with respect to the business of the limited partnership;

(3)

acting as surety for the limited partnership;

(4)

approving or disapproving an amendment to the partnership agreement; or

(5)

voting on one or more of the following matters:

(i)

the dissolution and winding up of the limited partnership;

(ii)

the sale, exchange, lease, mortgage, pledge, or other transfer of all or substantially all of the assets of the limited partnership other than in the ordinary course of its business;

(iii)

the incurrence of indebtedness by the limited partnership other than in the ordinary course of its business;

(iv)

a change in the nature of the business; or

(v)

the removal of a general partner.

(c)

The enumeration in subsection (b) does not mean that the possession or exercise of any other powers by a limited partner constitutes participation by him [or her] in the business of the limited partnership.

(d)

A limited partner who knowingly permits his [or her] name to be used in the name of the limited partnership, except under circumstances permitted by Section 102(2), is liable to creditors who extend credit to the limited partnership without actual knowledge that the limited partner is not a general partner.’

Vergeleken met de tekst van art. 7 ULPA 1916 valt, naast een explosieve toename van de omvang ervan, inhoudelijk een aantal zaken op. In de eerste plaats wordt in letter (a) in vrijwel identieke bewoordingen de in de literatuur om haar gebrek aan duidelijkheid zo gewraakte bepaling van art. 7 ULPA 1916 herhaald.5 Wel wordt voor de gevolgen van overtreding van het bestuursverbod gedifferentieerd tussen twee modaliteiten van overtreding van het bestuursverbod. Deze differentiatie zal hierna in 3.5.3.2.2 aan de orde komen. Wat de reikwijdte van het bestuursverbod zelf betreft is vermeldenswaard dat artikel 303 RULPA 1976 in letter (b) een opsomming van activiteiten bevat die niet als een overtreding van het bestuursverbod kunnen worden aangemerkt (‘safe harbour-activiteiten’). In het bijzonder valt hierbij op de bepaling dat een limited partner zonder schending van het bestuursverbod in dienst kan zijn bij een kapitaalvennootschap die optreedt als general partner. Ook kan hem in het vennootschapscontract het recht worden toegekend zeggenschap uit te oefenen over een aantal zaken die van vitaal belang zijn voor het voortbestaan van de vennootschap en de door haar gedreven onderneming en mag hij met de general partner overleggen over de bedrijfsvoering.6 Blijkens het bepaalde bij letter (c) is de in letter (b) opgenomen opsomming niet limitatief.7 Opvallend is dat RULPA 1976 het optreden van de limited partner als bestuurder of aandeelhouder van de als general partner optredende kapitaalvennootschap niet onder de safe harbour-activiteiten rangschikt.8 Onder RULPA 1976 is een limited partner op zichzelf niet bevoegd de limited partnership te vertegenwoordigen, maar niets staat eraan in de weg dat de vennootschap de limited partner een volmacht verleent op basis waarvan hij deze naar buiten kan vertegenwoordigen.9

De inlichtingenrechten van de limited partner worden door art. 305 jo art. 105 RULPA 1976 uitgebreid in vergelijking met die onder ULPA 1916:

‘SECTION 305. INFORMATION. Each limited partner has the right to:

(1)

inspect and copy any of the partnership records required to be maintained by Section 105; and

(2)

obtain from the general partners from time to time upon reasonable demand (i) true and full information regarding the state of the business and financial condition of the limited partnership, (ii) promptly after becoming available, a copy of the limited partnership’s federal, state and local income tax returns for each year, and (iii) other information regarding the affairs of the limited partnership as is just and reasonable.’

De limited partner heeft daarmee krachtens lid 1 dezelfde rechten op inzage in de boeken van de vennootschap als een general partner.10 Een redelijk belang behoeft hij daartoe niet te stellen.11 Daarnaast kan hij volgens lid 2 aan de general partner alle andere informatie vragen die hij redelijkerwijs nodig meent te hebben, mits het verzoek daartoe op redelijke gronden wordt gedaan.12 Niet duidelijk is of de vennootschapsovereenkomst de limited partner in deze rechten kan beknotten.13

Hoewel art. 303 RULPA 1976 over het algemeen als een verbetering werd beschouwd ten opzichte van art. 7 ULPA 1916 betwijfelde de literatuur toch of deze bepaling wel in voldoende mate tegemoet kwam aan de wens om de onder ULPA 1916 bestaande onduidelijkheid over de reikwijdte van het bestuursverbod weg te nemen en daarmee de limited partners meer zekerheid te geven over hun rechtspositie.14

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.