6.2.5.2 Het GmbH-concernrecht: organisatie en normering in de jurisprudentie

De wetgever meende dat na het succesvol invoeren van de AktG 1965 het opportuun was om ook een Recht der verbundenen Unternehmen voor de GmbH in te voeren.1 Niet alleen het GmbH-concernrecht, maar ook de rechtsvorm zelf moest worden gemodelleerd naar voorbeeld van de AG. Eind zestiger- en begin zeventiger jaren van de vorige eeuw werden onder druk van reguleringsdrang voorstellen gedaan die het aantal artikelen van het GmbHG zouden verdrie- of zelfs verviervoudigen. Deze voorstellen zijn een stille dood gestorven. Het belangrijkste bezwaar vormde de opvatting dat de GmbH haar eigen aard en werking had en dat een op het AG- (concern)recht gebaseerde regeling daar geen rekening mee hield.2

Het GmbH-concernrecht werd bij gebrek aan een eigen wettelijke regeling gevormd door analoge werking met het AG-concernrecht, de algemeen vennootschappelijke normen en de rechtspraak. Het AG-concernrecht was een leidraad om verschillende concernrechtelijke vraagstukken in het GmbH-concern te beslechten. Eén reden hiervoor was de rechtsneutrale formulering van § 15-19 AktG, hetgeen toepassing aanmoedigde op andere rechtsvormen.3 Ook bestond in de literatuur en de rechtspraak van na 1965 een brede consensus dat het AG-concernrecht een uitstralende werking heeft.

Het GmbH-concernrecht vond ook houvast bij het algemene vennootschapsrecht. Een voorbeeld hiervan zijn de Treuepflichten. Aandeelhouders moeten zich onderling houden aan de Treuepflichten.4 Deze verplichtingen functioneren als waarborg tegen verdekte vermogensonttrekking. Een aandeelhouder mag alleen met toestemming van zijn medeaandeelhouders vermogen onttrekken aan de vennootschap. Hoewel de Treuepflichten alleen werken tussen aandeelhouders, kunnen andere belanghebbenden indirect profiteren van de beschermende werking die deze plichten bieden. Tegelijkertijd zijn de andere belanghebbenden in zekere zin overgeleverd aan de luimen van de aandeelhouders. Schuldeisers zijn bijvoorbeeld gebaat bij regels tegen vermogensonttrekking, maar kunnen geen beroep doen op de Treuepflichten wanneer de gehele algemene vergadering instemt met een voor het vermogen van de vennootschap nadelige instructie. Ook bij vennootschappen met één aandeelhouder, hetgeen dikwijls in concernverband voorkomt, bieden Treuepflichten nauwelijks enige bescherming aan de andere belanghebbenden van de vennootschap.5

Het was de rechtspraak en de rechtspraktijk duidelijk dat niet alle deelbelangen in de GmbH-groep konden rekenen op toegankelijke en sluitende bescherming van het recht. Gegeven de onmacht van de wetgever om de rechtsontwikkeling van het GmbH-concernrecht te sturen, kwam deze taak voor rekening van de rechtspraak.6 In de periode van medio jaren tachtig tot in het eerste decennium van de eenentwintigste eeuw heeft het BGH met een aantal landmark decisions het GmbH-concernrecht sterk ontwikkeld.7

De ingezette rechtsontwikkeling kenmerkt zich door dogmatische herijking. Als gevolg van het in 1985 gewezen Autokran-oordeel kon bij een zeer nauwe relatie tussen een aandeelhouder en de rechtspersoon, de aandeelhouder aansprakelijk worden gesteld voor schade berokkend aan de rechtspersoon. Uitgangspunt was dat negatieve beïnvloeding door de aandeelhouder te isoleren moest zijn van het vennootschapsbeleid. Wanneer dit niet het geval was, dreigde aansprakelijkheid voor de aandeelhouder.

Tegen deze achtergrond werd een concern waarbij de moedervennootschap en haar concernvennootschap nauw verweven waren, aangemerkt als een qualifiziert faktischer Konzern (gekwalificeerd feitelijk concern). Op basis van het constateren van deze feitelijke verhouding, werd de moedervennootschap aansprakelijk. Deze vorm van ‘toestandsaansprakelijkheid’ die mede voortvloeide uit de Treuepflichten werd in 2001 verlaten bij het wijzen van de Bremer Vulkan-uitspraak8. Het BGH kwalificeerde de aansprakelijkheid tussen aandeelhouder en vennootschap nu als een ‘handelingsaansprakelijkheid’ en voerde het leerstuk van de existenzvernichtender Eingriff ten tonele. Het BGH adresseerde met dit leerstuk de aansprakelijkheid van een aandeelhouder die de continuïteit van de vennootschap in gevaar bracht, door onrechtmatig en zonder compensatie vermogen te onttrekken uit het doelgebonden vennootschapsvermogen. Met behulp van een aantal tussenstappen oordeelde het BGH in 20079 dat de existenzvernichtender Eingriff haar grondslag vond in het leerstuk van de algemene onrechtmatige daad in de zin van § 826 BGB.10 Ook meende het BGH dat het een interne aansprakelijkheidsnorm betreft, zodat slechts de vennootschap een beroep kan doen op de Existenzvernichtungshaftung.11

Wettelijke voorstellen tot wijziging van het GmbH-(concern)recht waren gewoonlijk gedoemd te mislukken. Los van een paar kleine wijzigingen12 is het GmbHG tot 2008 redelijk onveranderd gebleven.13 In 2008 lukte het de wetgever dan toch om op het terrein van het gemene GmbH-recht succesvol een wetsvoorstel in te voeren. Met de introductie van de Wet Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)14 heeft de wetgever het GmbHG ingrijpend gewijzigd en hiermee ook het GmbH-concernrecht beïnvloed. De wet wordt gezien als de belangrijkste wijziging van het GmbHG sinds de totstandkoming daarvan in 1892. De herzieningen die als gevolg van het MoMiG zijn doorgevoerd betreffen onder andere de mogelijkheid de vestigingsplaats van de GmbH buiten Duitsland te lokaliseren en de mogelijkheid tot het oprichten van een ‘GmbH-light’15, de Unternehmergesellschaft mit beschränkter Haftung (UG). Naast deze veranderingen hebben de wijzigingen voornamelijk betrekking op de regelgeving van de financiering van de GmbH.16 Zo zijn bijvoorbeeld de regels herzien met betrekking tot kapitaal bescherming, aandeelhoudersleningen en bestuurdersaansprakelijkheid voor uitkeringen die tot betalingsonmacht van de vennootschap leiden. Deze laatste wijzigingen zijn van invloed op het GmbH-concern. Dit wordt toegelicht in de § 6.4.2, 6.6.2.3 t/m 6.6.2.5.