71.5 Gevolgen voor de Awb?

Het vereiste van kenbaarheid van gegevens raakt de verplichting van het bestuursorgaan van artikel 8:42 Awb: ‘Binnen vier weken na de dag van verzending van het beroepschrift aan het bestuursorgaan zendt dit de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank […]’. Vergelijkbare verplichtingen tot actief openbaar maken gelden in de bezwaar- en inspraakprocedure. In artikel 7:4 lid 2 Awb staat dat het bestuursorgaan het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende tenminste een week voor belanghebbenden ter inzage legt. Artikel 3:11 lid 1 Awb bepaalt dat het bestuursorgaan het ontwerp van het te nemen besluit, met de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, ter inzage legt. Het begrip ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ is niet afgebakend in de Awb. Dat geeft ruimte voor de rechter om dit begrip nader uit te leggen voor digitale besluiten.

In ieder geval is duidelijk dat op de zaak betrekking hebbende stukken niet beperkt zijn tot papieren stukken. De verplichtingen zien ook op in digitale vorm neergelegde gegevens. De Hoge Raad heeft in een uitspraak van 4 mei 20181 als uitgangspunt genomen dat de verplichting van artikel 8:42 lid 1 van de Awb ook ziet op de in elektronische vorm vastgelegde, op de zaak betrekking hebbende gegevens, waaronder begrepen grafische weergaven en afbeeldingen, die – op papier of in een andere vorm – leesbaar of anderszins waarneembaar kunnen worden gemaakt.

In dit arrest was de vraag aan de orde of volstaan kon worden met de overlegging van schermafbeeldingen en gegevens uit een computerbestand waaruit de gegevens bleken met betrekking tot alleen de belanghebbende óf dat het gehele computerbestand (een database met de gegevens van tienduizenden personen) overgelegd had moeten worden. De Hoge Raad overweegt dat tot op de zaak betrekking hebbende stukken in beginsel niet softwareprogramma’s en andere elektronische systemen voor gegevensopslag, -bewerking, -verwerking of -beheer behoren. De Hoge Raad stelt verder dat voor de invulling van het begrip ‘op de zaak betrekking hebbend stuk’ het begrip ‘bestand’ geen afbakening biedt, omdat relevante gegevens verspreid kunnen zijn over vele bestanden, die bovendien een dynamisch karakter kunnen hebben. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat alleen de gegevens in het computerbestand waarin informatie is opgenomen met betrekking tot de belanghebbende zelf, op de

zaak betrekking hebbende stukken zijn, nu er geen samenhang is met de gegevens van andere personen die in het databestand zijn opgenomen.

Met dit arrest is duidelijk dat gegevens die geen relatie hebben met het besluit waartegen wordt opgekomen, maar die (toevallig) wel in hetzelfde databestand zitten, geen op de zaak betrekking hebbende stukken zijn. Nog niet beantwoord is de vraag of het oordeel anders is indien een databestand gegevens van meerdere personen of gevallen bevat omdat sprake is van de toepassing van een verdelingssysteem. Dan is er immers steeds een samenhang tussen de gegevens van alle besluiten. Een andere vraag is of de uitgangspunten van een digitaal systeem (de bouwstenen van het systeem of programma) tot op de zaak betrekking hebbende stukken moeten worden gerekend. Ook deze gegevens kunnen immers van belang zijn om te kunnen controleren of het digitale besluit in overeenstemming met het recht is genomen. Dan gaat het niet alleen om een programma voor beheer of opslag van gegevens zoals aan de orde in het arrest van de Hoge Raad, maar om gegevens die mede de uitkomst van de beoordeling of besluitvorming bepalen.

In de hiervoor al genoemde uitspraak over de Blankenburgtunnel van 18 juli 2018 is door de Afdeling onderscheid gemaakt tussen standaardgegevens en maatwerkgegevens bij de beantwoording van de vraag welke gegevens ‘op de zaak betrekking hebbende stukken zijn’:

In een arrest van 17 augustus 20182 heeft de Hoge Raad vervolgens geoordeeld over het begrip op de zaak betrekking hebbend stuk in de zin van artikel 7:4 lid 2 Awb. Daarbij is nadrukkelijk aangesloten bij de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 17 mei 2017 over de PAS. De Hoge Raad oordeelde in dat geval dat in het algemeen de verplichting van artikel 7:4 lid 2 Awb zich niet uitstrekt over informatie waarover het bestuursorgaan niet zelf beschikt. Dit is echter anders indien sprake is van een besluit dat geheel of ten dele het resultaat is van een geautomatiseerd proces. Om de belanghebbende de gelegenheid te bieden de juistheid van de bij dat geautomatiseerde proces gemaakte keuzes en de daarbij gebruikte gegevens en aannames te controleren en zo nodig gemotiveerd te betwisten, moet het bestuursorgaan zorgdragen voor de inzichtelijkheid en controleerbaarheid.

Zowel de Hoge Raad als de Afdeling bestuursrechtspraak houdt bij de vraag welke stukken op de zaak betrekking hebben vast aan het uitgangspunt dat een digitaal besluit door belanghebbenden gemotiveerd betwist moet kunnen worden en de rechter een digitaal besluit moet kunnen beoordelen. Daarbij is echter ook geprobeerd een uitvoerbare werkwijze mogelijk te maken. Met deze uitspraken is niet het laatste woord gezegd over het vereiste van kenbaarheid van digitale besluiten. Voor de hand liggende vervolgvragen zijn: Kan het uitgangspunt dat de standaardgegevens niet actief openbaar gemaakt moeten worden wel gelden in het geval het digitale systeem niet voor belanghebbenden toegankelijk is? Is het wel aanvaardbaar dat besluiten op grond van niet openbare, niet voor belanghebbenden controleerbare, software worden vastgesteld?3 Op welke andere wijze dan door middel van schriftelijke stukken kunnen digitale gegevens ter inzage worden gelegd of aan de rechter ter beschikking worden gesteld?

En wat betekent dat voor de jarige Awb? De voorbereiding van digitale besluiten moet, net als van besluiten die zonder digitale middelen tot stand komen, voldoen aan het beginsel van zorgvuldige voorbereiding en het motiveringsbeginsel zoals neergelegd in de Awb.4 Indien een bestuursorgaan gebruik maakt van een digitaal systeem bij besluiten, moet dat bestuursorgaan ervoor zorgdragen dat de juiste toets wordt uitgevoerd op grond van de juiste gegevens. Teneinde belanghebbende de gelegenheid te bieden in rechte gemotiveerd gronden aan te voeren tegen digitale besluiten en de rechter de mogelijkheid te bieden de rechtmatigheid van die besluiten te toetsen, is het van belang dat de systemen niet een black box, maar transparant zijn. Ik denk dat de bestaande beginselen van behoorlijk bestuur een voldoende grondslag vormen om ook de vraagstukken waarvoor digitale besluiten ons stellen, te beantwoorden. Wel zullen bepalingen in de Awb die geschreven zijn in een tijd van vóór big data en digitale besluiten, nieuwe inhoud moeten krijgen. Zo blijft de Awb jong.