2.4.1 De Romeinsrechtelijke wortels van de Wegnahmerechte

De wortels van de Wegnahmerechte gaan terug op het Romeinse recht, dat eveneens afscheidingsrechten kende die men tegenwoordig aanduidt met de term iura tollendi.1 Anders dan het geval was bij de actio ad exhibendum waren deze afscheidingsrechten niet gebundeld in een systeem waarin één bepaalde actie was toegekend om afscheiding te vorderen. Ze werden toegekend in individuele gevallen.2 Vaak had een ius tollendi betrekking op gevallen waarin een bezitter kosten (impensae) had gemaakt voor een zaak van een ander. Deze kosten konden uit noodzaak zijn gemaakt (impensae necessariae) bijvoorbeeld voor het behoud van de zaak of ze konden gemaakt zijn ten nutte van het gebruik van de zaak (impensae utiles) of om de zaak te versieren (impensae voluptuariae of luxuriosae).3 Afhankelijk van het antwoord op de vraag of een bezitter te goeder of te kwader trouw was, kon hij deze toevoegingen in bepaalde gevallen afscheiden als hij geen geldelijke compensatie kreeg van de eigenaar van de zaak. Vereist was wel dat de afscheiding geen beschadiging tot gevolg had. Dit betekende volgens Ulpianus dat de oude toestand hersteld moest worden.4 De bezitter moest op verzoek van de eigenaar zekerheid verschaffen met een cautie (cautio damni infecti) dat hij de eventuele schade aan de zaak zou vergoeden. Niet alleen een bezitter had een afscheidingsrecht, maar ook bijvoorbeeld een huurder of een pachter kon toevoegingen van de gehuurde of gepachte zaak afscheiden met de actie uit huur (actio conducti).5 Deze iura tollendi golden ook ten tijde van het ius commune in de Duitse landen. Zo was een bezitter gerechtigd om zijn impensae voluptuariae af te scheiden van een andere zaak.6 In het Preuβische Allgemeine Landrecht stonden bepalingen over een bezitter die vergoeding kon eisen van de eigenaar van de zaak voor zijn toevoegingen. Kreeg hij deze niet, dan mocht hij de toevoegingen “zurücknehmen”, mits de zaak in de oude staat te herstellen was.7 Ditzelfde gold ook voor de vruchtgebruiker en de huurder/pachter.8 Net als in het Romeinse recht werden de afscheidingsrechten in bepaalde individuele gevallen toegekend aan iemand die een zaak had toegevoegd aan de zaak van een ander.