3.1 Inleiding

Het strafrecht verleent de strafvorderlijke autoriteiten ruime bevoegdheden die zij in mogen zetten wanneer de daarvoor relevante materieel- en formeelrechtelijke voorwaarden zijn vervuld, en bij de toepassing waarvan hen een grote discretionaire ruimte toekomt vanwege de gelding van het opportuniteitsbeginsel. Dat deze autoriteiten in het kader van opsporing en vervolging een omvangrijke beleidsvrijheid bezitten ten aanzien van een ruime bevoegdhedencatalogus heeft een aantal gevolgen. Zij moeten immers beslissen hoe zij met deze bevoegdheden in de praktijk zullen omgaan, en met welke handelingen zij uitvoering geven aan de hen toegekende bevoegdheden. In het vorige hoofdstuk is al het een en ander naar voren gekomen over de redenen die gebruikt worden bij de beslissing of strafrechtelijke middelen worden ingezet. Daarbij is ook aandacht geweest voor het criterium dat de toepassing van het opportuniteitsbeginsel inhoudelijk beheerst: het algemeen belang. De rol die dat criterium kan spelen en de inhoud die daaraan gegeven kan worden, werden al enigszins belicht. In dit hoofdstuk staan ze pas centraal.

Dit hoofdstuk richt zich vooral op het begrip van het algemeen belang in de toepassing van het opportuniteitsbeginsel in Nederland, waarbij tevens aandacht is voor de beïnvloeding van het algemeen belang door het recht van de Europese Unie. Bij de Europese dimensie gaat het met name om het vereiste dat de lidstaten van de Europese Unie in hun nationale rechtsordes een effectieve handhaving verzekeren van het Europese recht. Bij het onderzoek naar de inhoud van het algemeen belang, mede in Europees perspectief bezien, is het streven in dit hoofdstuk niet zozeer om de verschillende gronden die gebruikt worden voor de invulling van het algemeen belang minutieus in kaart te brengen. Er wordt naar gestreefd om een theoretisch doordacht begrip van het algemeen belang te verkrijgen. De nadruk ligt dus op het systematisch onderzoeken van het concept van het algemeen belang als criterium voor de toepassing van het opportuniteitsbeginsel en het verkrijgen van een bevredigende theorie daarvan. Daarmee wordt getracht antwoord te geven op de deelvraag die in dit hoofdstuk aan de orde is: wat is de betekenis van het algemeen belang als grondslag voor de toepassing van het opportuniteitsbeginsel, in het licht van het Europese vereiste van effectiviteit?

Bij het onderzoeken van het criterium van het algemeen belang speelt onder meer een rol dat de interpretatie van het opportuniteitsbeginsel niet steeds hetzelfde is geweest, zoals in het vorige hoofdstuk bleek. Voor de betekenis van het algemeen belang maakt het verschil of er een positieve of een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel wordt gehanteerd. Wanneer het opportuniteitsbeginsel negatief geïnterpreteerd wordt fungeert het algemeen belang ‘slechts’ als uitzonderingsgrond, terwijl het in een positieve interpretatie zover moet zijn uitgewerkt dat de inzet van het strafrecht daarop volledig kan worden gegrond. Zo begrepen vervult het algemeen belang in deze twee interpretaties dus een tegengestelde rol. Dat heeft onvermijdelijk gevolgen voor de invulling ervan.

Sterker dan in het vorige hoofdstuk is er hier een rol weggelegd voor het Europese recht, dat in ieder geval deels in verband moet worden gebracht met de interpretatie van het opportuniteitsbeginsel. In een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel, waarin het algemeen belang als uitzonderingsgrond fungeert, is het bijvoorbeeld de vraag of een reden om te seponeren zoals ‘onvoldoende nationaal belang’ nog wel mag worden gehanteerd wanneer belangen van andere Europese landen of van de Europese Unie zelf meespelen. Wanneer het opportuniteitsbeginsel positief wordt geïnterpreteerd, en het algemeen belang het strafrechtelijk optreden moet sturen, is relevant in hoeverre het belang van de effectieve handhaving van Europees recht moet meewegen in de bepaling van wat het algemeen belang vereist. Welke interpretatie van het opportuniteitsbeginsel wordt gehanteerd, is dus relevant voor de beantwoording van de vraag welke invloed het Europese recht heeft op de betekenis van het algemeen belang.

Zoals ook het geval was bij het vorige hoofdstuk, ligt het accent vooral op het analyseren en verklaren van een bepaald aspect van het opportuniteitsbeginsel. Ten aanzien van de inhoud van het algemeen belang en de Europeesrechtelijke invloed daarop wordt vooral gebruik gemaakt van theorieën omtrent de rechtvaardiging en het doel van het straffen. Utilitaristische en retributivistische theorieën kunnen, al dan niet gecombineerd in enigerlei verenigingstheorie, als analytisch hulpmiddel worden gebruikt om inzicht te krijgen in de redenen die ten grondslag liggen aan strafvorderlijke beslissingen. Inzicht daarin kan echter ook richtinggevende werking hebben: deze theorieën zijn ook maatstaven voor het handelen, en dienen niet alleen ter verklaring achteraf, maar bezitten ook een richtinggevend karakter.

Dat het algemeen belang tegen een straf- of moraaltheoretische achtergrond kan worden geplaatst, hangt samen met het beschouwen van de toepassing van het opportuniteitsbeginsel als een handelingspraktijk: daarbij gaat het immers om de beslissing over daadwerkelijk ingrijpen in de samenleving als geheel en mensenlevens in het bijzonder, en deze theorieën pretenderen gezichtspunten te bevatten die daarvoor richtinggevend kunnen zijn. Het algemeen belang vormt in dat verband een leidraad voor de daadwerkelijke toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden. Autoriteiten die zijn belast met opsporing en vervolging dienen voortdurend te beslissen over het aanwenden van de hun toegekende bevoegdheden. Daarmee is het algemeen belang als beoordelingsmaatstaf in ieder geval normatief geladen, waarbij soms zelfs de normatieve inhoud juridisch is vastgelegd, bijvoorbeeld wegens de juridische dimensie van het te bespreken Europeesrechtelijke effectiviteitsbegrip.1 Dat wil overigens niet zeggen dat daarmee een fundamenteel onderscheid wordt aangebracht tussen morele en juridische beslissingen, althans niet ten aanzien van de wijze waarop die beslissingen worden genomen. Deze beslissingen vertonen dusdanig veel overeenkomsten in inhoud en structuur dat het juridische en het morele niet strikt gescheiden kunnen worden. In zoverre ligt er aan dit onderzoek geen streng rechtspositivistisch uitgangspunt ten grondslag.

Normatieve keuzes worden gemaakt in het licht van relevante gezichtspunten, die moeten worden geïdentificeerd voordat een beslissing kan worden genomen. Dat er gekozen moet worden welke gezichtspunten in ogenschouw worden genomen bij de beslissing omtrent het algemeen belang, en dat er normatieve uitgangspunten bestaan die bij het nemen daarvan meewegen, betekent dat er twee dimensies te herkennen zijn in het begrip algemeen belang. Die dimensies worden hieronder aangeduid als catalogisch en axiologisch, respectievelijk gericht op het ordenen van redenen in het proces van besluitvorming en het waarderen daarvan. Hoe die twee dimensies zich tot elkaar verhouden en op welke wijze ze kunnen bijdragen aan een beter begrip van het algemeen belang is het onderwerp van paragraaf 3.2. Ook daarbij wordt teruggegrepen op het werk van MacCormick, zoals aangekondigd in het inleidende hoofdstuk. In dit hoofdstuk betreft het vooral Practical Reason in Law and Morality, waaraan inspiratie ontleend is.2 Deze twee dimensies vormen vervolgens de rode draad van dit hoofdstuk.

Daarna volgt in paragraaf 3.3 een weergave van het algemeen belang zoals dat in de praktische toepassing van het opportuniteitsbeginsel gestalte heeft gekregen, als een begrip dat verband houdt met die normatieve theorieën over de rechtvaardiging en het doel van straffen, en dat daarin plaats biedt aan retributivistische en utilitaristische elementen. Vanuit dat begrip kan worden geanalyseerd hoe op grond van het algemeen belang te nemen beslissingen worden gerechtvaardigd. Dit sluit ook aan bij de manier waarop het algemeen belang gebruikt wordt als richtinggevende beoordelingsmaatstaf bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten. In deze paragraaf blijkt dat op vier manieren naar voren te komen. Uit de door het om gehanteerde catalogus van redenen om niet tot vervolging over te gaan, de sepotgronden, uit de door het om vastgestelde strafvorderlijke beleidsregels, uit de jurisprudentie van de gerechtshoven in zaken waarin beklag tegen niet-vervolging is ingesteld, en uit gezichtspunten die in de strafrechtelijke literatuur naar voren worden gebracht als redengevend voor beslissingen omtrent opsporing en vervolging.

Na deze paragrafen, die vooral gericht zijn op de Nederlandse context, komt de Europese invalshoek naar voren in paragraaf 3.4. Daarin worden de eisen geanalyseerd die het Hof van Justitie stelt aan de gelijkwaardige en effectieve nationale behandeling van overtredingen van Europees recht. Volgens het Hof volgt uit de eis van loyale handhaving van het Unierecht, die in artikel 4 lid 3 veu is opgenomen, dat de lidstaten overtredingen van het Europese recht met doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties moeten tegengaan, en dienen ze daartegen op te treden op een manier die gelijkwaardig is aan het optreden tegen vergelijkbare overtredingen van nationaal recht. Vooruitblikkend kan deze eis van effectiviteit worden gekenschetst als een rechtsnorm met een utilitaristisch karakter. Ten aanzien van geharmoniseerde beleidsterreinen geldt daarom een Europese handhavingsnorm die mogelijk afwijkt van de beoordelingsmaatstaf van het algemeen belang zoals die in de Nederlandse context ontwikkeld is.

In paragraaf 3.5 komt het perspectief van gedogen als bestuurlijke handelingspraktijk naar voren, en de grenzen die daaraan in het bestuursrecht worden gesteld. Daarbij wordt het contrast gezocht met de strafrechtelijke beschouwingen. Dat houdt in dat nadrukkelijk aandacht wordt gegeven aan de opvallende tegenhanger van het bestuurlijk gedogen: de beginselplicht tot handhaving. Deze is in de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State onder omstandigheden aanvaard, met name in het omgevingsrecht. Ook wordt stilgestaan bij de toepassing van het criterium van het algemeen belang in de bestuursrechtelijke context van de vernietiging van bestuursbesluiten. Deze paragraaf is met name van belang omdat uit het bestaan van de beginselplicht tot handhaving blijkt dat het Nederlandse publiekrecht een alternatief bezit dat inspiratie kan bieden voor een andere interpretatie van het opportuniteitsbeginsel, wanneer de Europese effectiviteitseisen zo moeten worden uitgelegd dat ze inhoudelijke randvoorwaarden stellen aan strafrechtelijk optreden.

Tot slot worden in paragraaf 3.6 conclusies getrokken, waarbij wordt getracht een bevredigend antwoord op de in dit hoofdstuk centraal staande deelvraag te geven.