3.5 Beperkte rechten op gemeenschappelijke zaken

37. Het BGB geeft in §1009 een algemene regel voor het vestigen van beperkte rechten ten gunste van iemand die mede-eigenaar is van de te bezwaren zaak:

Volgens Abs. 1 kan ten gunste van een mede-eigenaar van een zaak, op die zaak een beperkt recht worden gevestigd. Abs. 2 ziet op zogeheten subjektivdingliche Rechte. Dat zijn beperkte rechten waarvan de gerechtigdheid is verbonden aan de gerechtigdheid tot een andere zaak.1 De eigenaar van een zaak ten behoeve waarvan een erfdienstbaarheid is gevestigd (heersend erf), is bijvoorbeeld tevens gerechtigd tot de erfdienstbaarheid. Een erfdienstbaarheid kan volgens Abs. 2 worden gevestigd op een dienend erf dat mede-eigendom is van degene die eigenaar is van het heersende erf. Eveneens kan een erfdienstbaarheid worden gevestigd, als de eigenaar van het dienende erf tevens mede-eigenaar is van het heersende erf.2

Volgens de Motive wordt in §1009 BGB een uitzondering gemaakt op de regel dat iemand niet met zichzelf een overeenkomst kan sluiten. Degene ten gunste van wie het beperkte recht wordt gevestigd, handelt enerzijds als deelgenoot van de te bezwaren zaak en anderzijds als gerechtigde van het te vestigen beperkte recht.3

De tekst van §1009 BGB ziet niet op het geval dat iemand een beperkt recht verkrijgt, terwijl hij mede-eigenaar is van de bezwaarde zaak.4 Bij onroerende zaken gaat het beperkte recht sowieso niet door vermenging teniet (§889 BGB). Bij roerende zaken en Rechten treedt volgens de literatuur in die situatie geen vermenging op, omdat de mede-eigenaar belang heeft bij het beperkte recht.5